I princippet kan alle opgaver sendes i udbud. Hovedreglen er dog, at myndighedsopgaver ikke må udliciteres med mindre, der er hjemmel i lovgivningen. Desuden findes der i særlovgivning visse specifikke begrænsninger for, hvilke opgaver der ikke må udliciteres.
I øvrigt skal det fremhæves, at det naturligvis ikke er alle opgaver, der egner sig til at blive udbudt - om det er tilladt eller ej.
Der er to begrænsninger i forhold til, hvilke opgaver kommunen kan udbyde:
- Myndighedsopgaver
- Særlige begrænsninger i lovgivningen
Myndighedsopgaver
Myndighedsopgaver må ikke udliciteres. Men ofte er det svært at trække en skarp grænse mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver. Det gælder fx opgaver som sagsforberedelse, tilsyn og kontrol. Udlicitering er juridisk set at uddelegere opgaver til private. Af hensyn til borgernes retssikkerhed er det forbudt at udlicitere myndighedsopgaver, med mindre der i lovgivningen er givet særlig hjemmel til det. Myndighedsbegrebet er imidlertid ikke klart defineret i dansk ret.
Nogle opgaver er helt klart myndighedsudøvelse. Det er fx, når kommunen træffer konkrete afgørelser, udarbejder planer eller udsteder regulativer. Disse klare myndighedsopgaver grænser imidlertid tit op til en driftsopgave, der godt må udliciteres. Det er f.eks. en myndighedsopgave at tildele en børnehaveplads, men at drive en børnehave er en driftsopgave.
De to vigtigste gråzoner mellem myndigheds- og driftsopgaver er:
- Sagsforberedelse:
Her kan det være lovligt at overlade sagsforberedende arbejde til private, hvis det helt klart hverken har indflydelse på processen eller afgørelsen. Princippet er, at jo større spillerum, der er til at oplyse en sag på forskellige måder, jo mere betænkeligt vil det være at overlade sagsforberedelsen til andre end de kommunalt ansatte.
- Tilsyn og kontrol: At iværksætte kontrollen vil altid være en myndighedsopgave. Det samme gælder den efterfølgende reaktion på kontrollen, hvis denne munder ud i fx et påbud. Men selve det at udføre kontrollen kan godt have en så praktisk karakter, at det ikke er myndighedsudøvelse.
Særlige begrænsninger i lovgivningen
Lovgivningen kan i enkelte tilfælde begrænse muligheden for udbud og udlicitering – også selv om der ikke er tale om egentlige myndighedsopgaver. Listen neden for viser nogle af de områder, hvor lovgivningen i dag må antages at udelukke udlicitering:
- Folkeskolen: Lov om folkeskoler (§40, stk. 2) anfører, at kommunalbestyrelsen træffer beslutning om ansættelse og afskedigelse. Dette, kombineret med reglerne om skolebestyrelsens beføjelser, må antages at udelukke udlicitering af folkeskolens undervisningsopgaver. Se Folkeskoleloven.
- Skolefritidsordninger: Lov om folkeskoler finder også anvendelse på skolefritidsordninger, og det må derfor (jf. pkt. 2) antages, at opgaven ikke kan udliciteres. Se Folkeskoleloven.
- Ungdomsskoler: Lov om ungdomsskoler (§6) anfører, at kommunalbestyrelsen ansætter og afskediger personalet. Det må derfor antages at udelukke udlicitering af undervisningen i ungdomsskoler. Se Lov om ungdomsskoler.
- Musikskoler: Lov om musik (kap. 2a, §3 b) anfører, at musikskoler skal drives som kommunale institutioner eller som selvejende skoler med kommunale tilskud. Driften af musikskolerne kan derfor kun udliciteres til selvejende institutioner eller andre offentlige myndigheder. Statens Musikråd kan dog godkende andre ordninger. Se Lov om musik: ændringer gældende efter 1. januar 2007 og Lov om musik.
- Biblioteker: Lov om folkebiblioteker (§3) anfører, at kommunalbestyrelsen er forpligtet til (evt. i samarbejde med andre kommunalbestyrelser) at drive et folkebibliotek. Det må antages at udelukke udlicitering. (LOV nr. 340 af 17/05/2000)