I forbindelse med den konkrete vurdering af en kontrakts værdi og af efter hvilke regler, den eventuelt så skal udbydes, vil der ofte opstå yderligere spørgsmål. I nærværende tages der udgangspunkt i udbud af driftsopgaver, dvs. tjenesteydelser.
Inden man udbyder en opgave, skal man afgøre, om der er tale om et EU-udbud. I så fald skal man følge de særlige udbudsbestemmelser og procedurer, der fremgår af det relevante udbudsdirektiv. Det er opgavens art og den forventede kontraktværdi, der afgør, om og i hvor høj grad den er omfattet af EUs udbudsregler.
Når man frem til, at opgaven ikke er omfattet af EU-udbudsreglerne, skal man se på om den er omfattet af annonceringspligten i Tilbudsloven. Tilbudsloven indeholder for tjenesteydelseskontrakter og varekøb kun krav til annonceringen, bl.a. at opgaven skal annonceres på udbudsplatformen Udbud.dk.
Alle vare- og tjenesteydelseskontrakter med en værdi på mellem 500.000 kr. ekskl. moms og EU's tærskelværdier skal annonceres inden man kan indgå aftale med en leverandør. Annonceringspligten gælder ikke for kontrakter der indgås af ordregivere, der er omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet (se nedenfor).
I mange tilfælde vil udfaldet give sig selv. Men det er alligevel vigtigt at sikre det rette grundlag for afgørelsen – ikke mindst hvis opgaven ikke sendes i EU-udbud. Undlader man på et fejlagtigt grundlag at sende en kontrakt i EU-udbud, kan det i yderste konsekvens føre til krav om udbud af opgaven og dermed om opsigelse af den indgåede aftale i utide.
Hvornår er der tale om EU-udbud?
Når man skal vurdere, om der er tale om et EU-udbud, kan der tages udgangspunkt i følgende spørgsmål:
- Hvilken opgave er der tale om, og hvilke af Udbudsdirektivets regler er derfor relevante?
- Er der tale om en blandet aftale og hvilken tærskelværdi/hvilke regler er så i givet fald de relevante?
- Hvis der er tale om en tjenesteydelse, er der tale om en bilag IIA- eller IIB-ydelse?
- Hvad er den forventede kontraktværdi, beregnet i henhold reglerne i Udbudsdirektivet?
- Er den forventede kontraktværdi over eller under den relevante tærskelværdi?
Hvilken opgave er der tale om?
Man bør først konstatere, hvilken opgave der er tale om - og hvilke regler i opgaven hører under. Der sondres mellem:
- Tjenesteydelser
- Bygge- og anlægsopgaver
- Vareindkøb
De tre opgavetyper er knyttet til to forskellige udbudsdirektiver (Udbudsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet). Der er forskellige tærskelværdier gældende for de to direktiver og de tre opgavetyper har derudover forskellige tærskelværdier.
Det er ikke altid, at det er let at identificere opgavetypen og dermed det relevante direktiv. Hovedreglen er, at er man en forsyningsvirksomhed eller agerer man i forbindelse med kontraktindgåelse som forsyningsvirksomhed, vil man skulle anvende Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det er man fx når man leverer vand eller elektricitet. Forsyningsvirksomhedsdirektivet skal derfor anvendes af ordregivere, der er forsyningsvirksomheder, når disse ønsker at købe varer, tjenesteydelser eller skal have udført bygge- og anlægsopgaver.
Til de forskellige direktiver er der tilknyttet bilag med oversigt over de tilhørende opgaver.
I nogle tilfælde vil det kunne forekomme, at en opgave indeholder flere forskellige opgavetyper. Hvis opgaven fx indeholder såvel bygge- og anlægsopgaver som tjenesteydelser, vil det derfor være nødvendigt at analysere de konkrete delydelser nærmere. Den opgavetype, der er hovedopgaven, afgør hvilken opgavetype der er tale om. Det betyder, at det er reglerne for dén opgavetype der følges – også for den accessoriske del af den samlede, udbudte opgave. Det fortolkes af og til på den måde, at den opgavetype, der tegner sig for størstedelen af den forventede kontraktværdi, er hovedopgaven, men det rigtigste er at se på hvilken opgavetype der er grundlaget for udbuddet (den egentlige kontraktgenstand) og hvilken opgavetype der er accessorisk (en nødvendig følge af hovedgenstanden).
A- eller B-tjenesteydelse?
Gælder udbuddet en tjenesteydelse, skal man herefter klassificere opgavens indhold yderligere. Det skal ske med udgangspunkt i de 27 kategorier, der fremgår af bilag IIA og IIB i Udbudsdirektivet. Ydelser, der ikke fremgår af disse bilag, skal betragtes som andre ydelser. De falder ind under "andre tjenesteydelser", der er kategori 27 i bilag IIB.
Tærskelværdierne for A- og B-ydelser er de samme.
Opdelingen i A og B har betydning for, om direktivets bestemmelser og procedurer skal anvendes fuldt eller delvist. A-ydelser er altid omfattet fuldt ud. B-ydelserne er kun omfattet af direktivets bestemmelser om efterfølgende offentliggørelse af indgåede kontrakter samt bestemmelserne om anvendelsen af standarder (tekniske specifikationer). Nogle kontrakter indeholder både A- og B-ydelser. Her skal direktivets procedurer anvendes fuldt ud, hvis B-ydelserne er af mindre økonomisk værdi end A-ydelserne.
Som en hjælp til at klassificere opgaven som en A- eller B-ydelse, kan man anvende "Table of Correspondance". Denne liste kategoriserer ydelsen i forhold til de 27 kategorier, der fremgår af Udbudsdirektivets bilag IIA og B. Kategori 1 til og med 16 er A-ydelser, mens kategori 17 til 27 er B-ydelser. I listen kan man også se ydelsens danske betegnelse samt dens CPC- og CPV -kode.
Tærskelværdierne
Først når opgavetypen er på plads, kan man afgøre, hvilken tærskelværdi der gælder for opgaven. En tærskelværdi er en beløbsgrænse for, hvornår en opgave skal i EU-udbud. I hovedtræk fungerer tærskelværdierne på følgende måde:
- Hvis den forventede kontraktværdi for den udbudte opgave svarer til eller overstiger tærskelværdien, er udbuddet omfattet af reglerne om EU-udbud, i fuldt omfang for A-ydelser og i begrænset omfang for B-ydelser.
- Hvis den forventede kontraktværdi for den udbudte opgave er mindre end tærskelværdien, er udbuddet ikke omfattet af det pågældende udbudsdirektiv. I så fald gælder alene eventuelle nationale retningslinier samt de grundlæggende principper og bestemmelser i EF-traktaten om åben og gennemsigtig konkurrence på lige vilkår og uden diskrimination på grundlag af nationalitet.
Tærskelværdierne for statslige myndigheder og institutioner er på nogle områder forskellige fra dem, der gælder for amter og kommuner. Hvis ordregiveren er omfattet af forskellige tærskelværdier, er det den laveste tærskelværdi, der skal anvendes.
Tærskelværdierne er i direktiverne opgjort i euro. De omregnes hvert andet år til danske kroner og kan ses bl.a. på Udbudsportalen og på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.
Beregn kontraktværdien
Ordregiveren er forpligtet til sagligt at vurdere, om opgavens kontraktværdi forventes at være over eller under tærskelværdien. En nøjagtig vurdering vil sjældent være mulig, da prisen netop afgøres af konkurrencen mellem de afgivne tilbud. Der må derfor være tale om et skøn.
Skønnet skal altid foretages på grundlag af realistiske og objektive kriterier, så den forventede kontraktværdi bliver så nøjagtig som muligt. Man kan evt. tage udgangspunkt i den tidligere kontrakt, der i så fald skal justeres i forhold til pris- og lønudviklingen samt en vurdering af markedsudviklingen. Hvis opgaven ikke tidligere har været udbudt, kan man bygge sit skøn på en analyse af de nuværende omkostninger til opgaven. Her gælder de samme principper som ved beregning af kontrolbud.
Man må ikke bevidst forsøge at omgå udbudsdirektiverne – fx ved at anvende særlige beregningsmetoder, der bringer kontraktværdien ned under tærskelværdien, eller ved at opdele ydelsen selvom den naturligt hænger sammen som én samlet ydelse. Man bør derfor altid operere med en sikkerhedsmargin, når man beregner kontraktværdien - fx gennem en naturlig afrunding. Af hensyn til eventuelle klagesager, bør man altid kunne dokumentere sit skøn, så man kan bagefter kan begrunde en forskel mellem den forventede og den faktiske kontraktværdi.
I beregningerne skal man desuden være opmærksom på følgende forhold:
- Udgiften til moms skal ikke regnes med i kontraktværdien.
- Alle andre udgifter, som har relevans for kontraktgenstanden, skal regnes med, fx også miljø- og brændstofafgifter.
- Man kan ikke modregne værdien af brugt udstyr, der indgår som en del af ordregivers betaling
- En eventuel option på at forlænge kontraktperioden eller på anden måde udvide ydelsen skal regnes med.
Typiske spørgsmål til værdiberegningen
Der er klare regler for, hvordan man skal beregne kontraktværdien, når kontrakten ikke indeholder en samlet pris, eller når kontraktperioden er meget kort eller tidsubegrænset:
- Kontrakter, som indgås med regelmæssige mellemrum: Hvis en kontrakt fx tænkes indgået for en periode på 8 måneder og derefter skal afløses af en ny tilsvarende kontrakt, skal beregningen tage udgangspunkt i den samlede værdi af begge kontrakter gennem 12 måneder. Kommunen kan også anslå kontraktens værdi over 12 måneder. Værdien skal anslås over et år, uanset kontrakten er kortere end et år.
- For kontrakter, der har en fast længde som er over et år, skal kontraktværdien beregnes for hele kontraktperioden.
- Tidsubestemte kontrakter uden samlet pris: Beregningen skal ske på grundlag af et skønnet månedsforbrug ganget med 48 måneder. Tidsbestemte kontrakter uden samlet pris: Beregningen skal ske på grundlag af et skønnet månedsforbrug for 48 måneder – uanset den konkrete løbetid.
Det skal i øvrigt bemærkes, at der gælder forskellige regler for beregning af kontraktværdien afhængigt af, om det er bygge- og anlægskontrakter, leasing- og lejekontrakter, vare- og tjenesteydelseskontrakter der indgås regelmæssigt eller tjenesteydelseskontrakter uden samlet pris, som er enten tidsbegrænsede eller tidsubegrænsede.
Værdiberegning af opdelte ydelser
En ordregiver kan vælge at opdele opgaven i fx delopgaver. Der gælder en række retningslinier for, hvordan man skal forholde sig til sådanne opsplitninger i flere samtidige eller tidsforskudte kontrakter.
En opsplitning må ikke have til formål at omgå EU-udbudsreglerne, fx ved at man med en opdeling kan komme under tærskelværdien for hver enkelt delopgave, og derved undgå EU-udbud. Men kommunen må gerne dele opgaven op – hver enkelt delopgave skal så bare i EU-udbud, hvis den samlede værdi af de delopgaver, der naturligt hører sammen, er over tærskelværdien. Det gælder også selvom en delopgave konkret har en værdi under tærskelværdien.
Opdeling af en tjenesteydelse i delaftaler ved beregning af den samlede værdi
En selvejende institution skal gennemføre en etapevis renovering af et eksisterende plejehjem/omdannelse til plejeboliger. Ved beregning af værdien af den nødvendige rådgivning i forbindelse med renoveringen, deler institutionen renoveringsopgaverne op i 5 etaper, som er tidsmæssigt forskudte, og beregner værdien for rådgivningen for hver enkelt etape. Der er en række konkrete omstændigheder, som trækker i retning af, at det er selvstændige opgaver. Det betyder, at rådgivningsaftalerne ikke kommer i EU-udbud. Er det en lovlig beregningsmetode?
Klagenævnet for Udbud har i en sag fra 2005 mod en selvejende institution udtalt, at det konkret ikke var lovligt at beregne værdien af en rådgivningsydelse vedrørende ombygning på grundlag af hver renoveringsetape for sig - også selvom der var omstændigheder som fx vedtagelse af lokalplan, udskillelse af de enkelte dele af plejeboligerne i selvstændige juridisk personer m.v. som kunne trække i en anden retning. Ved anvendelse af beregningsmetoden fik de enkelte rådgivningsydelser hver især en værdi, der lå under tærskelværdien for EU-udbud.
Det betyder, at man ved beregning af en tjenesteydelses værdi skal se på om der er en sådan indholdsmæssig og tidsmæssig sammenhæng, at delaftalerne må anses for at udgøre en samlet opgave, når man beregner værdien i relation til tærskelværdien for EU-udbud.
Hertil kommer følgende mere detaljerede principper:
- Hvis en kommune fx ønsker at indgå kontrakter om rengøring på samtlige skoler i kommunen, skal alle kontrakters værdi lægges sammen, hvis de naturligt hører sammen som en samlet enhed eller kommunen ønsker, at udnytte sine stordriftsfordele ved at foretage et samlet udbud. Det gælder også, selv om kommunen ønsker at få selve tilbuddene opdelt på hver skole for sig.
- Hvis en kommune derimod spredt over en længere periode indgår kontrakter om rengøring af de enkelte skoler, skal de ikke behandles som et hele.
Her kan kommunen også se på, om der er tale om decentrale enheder med eget budget, som selv forestår indgåelse og finansiering af kontrakter mv. Hvis en kommunes decentrale enheder hver for sig indgår kontrakter med et ensartet indhold, må de kun betragtes som individuelle kontrakter, hvis der er tale om separate og selvstændigt handlende enheder. Det vil sige, at enhederne selv skal stå for udbudsforretningerne, er ansvarlige for udbudsforløbene og selv kan vælge, hvem der skal indgås kontrakt med.