Opdateret: Tirsdag den 5. januar 2010

Udbudsreglerne og bestikkelse

I henhold til EU’s udbudsdirektiv har ordregivere en pligt/mulighed for at udelukke ansøgere/tilbudsgivere, der har været involveret i bestikkelse. I denne artikel drøftes rækkevidden af de relevante bestemmelser i udbudsdirektivet samt reflekteres over konceptet »self-cleaning« i forhold til ordregivers egnethedsvurdering af berørte ansøgere/tilbudsgivere.

1. Indledning
EU’s udbudsregler sætter rammerne for en lige, fair og effektiv konkurrence i forhold til offentlige indkøb i det indre marked. I forbindelse med forenklingen og moderniseringen af EU’s udbudsregler vedtog Europa-Parlamentet og Rådet den 31. marts 2004 direktiv nr. 2004/18/EF (i det følgende benævnt »udbudsdirektivet«), der regulerer fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Med udbudsdirektivet blev der indføjet en ny forpligtelse for ordregivende myndigheder, så det undgås, at offentlige kontrakter tildeles økonomiske aktører, der har deltaget i en kriminel organisation, eller som er blevet fundet skyldige i bestikkelse eller svig til skade for De Europæiske Fællesskabers økonomiske interesser eller i hvidvaskning af penge.[1]

I udvælgelsesfasen skal ordregiver vurdere tilbudsgivers generelle egnethed til at afgive et tilbud. Det fremgår af udbudsdirektivets præambelbetragtning 43, at det skal undgås, at offentlige kontrakter tildeles økonomiske aktører, der har deltaget i en kriminel organisation, eller som er blevet fundet skyldige i bestikkelse eller svig til skade for De Europæiske Fællesskabers økonomiske interesser eller i hvidvaskning af penge. De ordregivende myndigheder kan eventuelt anmode ansøgerne/­til­buds­giv­er­ne om passende dokumentation og kan, når de er i tvivl om disse ansøgeres/tilbudsgiveres personlige forhold, anmode de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat om samarbejde. Det fremgår at sådanne økonomiske aktører bør udelukkes,[2] når den ordregivende myndighed har fået kendskab til en dom vedrørende sådanne strafbare handlinger, der er afsagt i overensstemmelse med gældende national lovgivning og er endelig og dermed retskraftig.

Udbudsdirektivets artikel 45 indeholder en udtømmende liste over de situationer, hvor en ordregiver har henholdsvis pligt og mulighed for at udelukke ansøgere/tilbudsgivere fra udbudsforretningen. De relevante dele af denne artikel i forhold til bestikkelsessituationen fremgår nedenfor:

»Artikel 45

Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold

1. Fra deltagelse i en udbudsprocedure udelukkes enhver ansøger eller tilbudsgiver, mod hvem der er afsagt en endelig dom, som den ordregivende myndighed har kendskab til, af en eller flere af følgende grunde:

[...]

b) bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA.

[...]

2. Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:

[...]

d) som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret

[...]

3. De ordregivende myndigheder godkender som tilstrækkeligt bevis for, at den økonomiske aktør ikke befinder sig i nogen af de i stk. 1 [...] nævnte situationer:

a) i de i stk. 1 [...] nævnte tilfælde fremlæggelse af en straffeattest eller et tilsvarende dokument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller et senere opholdsland, hvoraf det fremgår, at disse krav er opfyldt.

[...]«

I denne artikel fokuseres indledende og primært på rækkevidden af bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, litra b), der vedrører ordregivers pligt til at udelukke ansøgere/tilbudsgivere, der er dømt for bestikkelse. Herefter drøftes rækkevidden af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d), der giver ordregiver en frivillig adgang til at udelukke ansøgere/tilbudsgivere, der bevisligt har begået alvorlige fejl ved udøvelsen af deres erhverv. Efterfølgende inddrager forfatterne på overordnet plan konceptet om »self-cleaning« i forhold til ordregivers egnethedsvurdering af ansøger/­til­buds­giver. Forfatterne reflekterer herefter kort over bestemmelserne i forhold til de i medierne meget omtalte olie-for-mad-sager. Afslutningsvist peger forfatterne på behovet for en vejledning eller andet rådgivningsmateriale fra Kommissionen på området samt behovet for at udbrede og inddrage konceptet om »self-cleaning« i forhold til udbudsreglerne og bestikkelse.

2. Hvad er rækkevidden af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, litra b)?
Indledningsvist er det vigtigt at holde sig for øje, at pligten til at udelukke virksomheder fra udbudsprocessen på baggrund af artikel 45, stk. 1, litra b) forudsætter, at der er afsagt en endelig dom for overtrædelse af de nævnte forhold, og ordregivende myndighed har kendskab til eller mistanke om en sådan dom. En endelig dom foreligger, når ankefristen er udløbet. I forhold til danske forhold finder artikel 45, stk. 1, litra b) anvendelse, når der er tale om overtrædelse af forbuddet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv, jf. straffelovens § 122 og forbuddet mod bestikkelse i private retsforhold (returkommission), jf. straffelovens § 299, nr. 2, jf. bekendtgørelse nr. 937/2004, § 5.

Et centralt spørgsmål, der melder sig, er, om en ansøger/tilbudsgiver også skal udelukkes, hvis et af dennes datterselskaber har modtaget en endelig dom for bestikkelse? I princippet bør det kun være ansøgeren/­til­buds­giv­eren, der skal udelukkes i henhold til artikel 45, stk. 1, litra b). Virksomheder, der indgår i en koncern, udgør hver især sin egen juridiske og økonomiske enhed, og selskaberne hæfter som udgangspunkt ikke for hinandens forpligtelser.[3] I forhold til dansk ret fremgår det af Rigsadvokatens meddelelse nr. 5/1999 af 6. oktober 1999, der angår valg af ansvarssubjekt i sager om virksomhedsansvar, at hvis der begås en overtrædelse i et datterselskab, skal ansvaret gøres gældende over for dette selskab og ikke moderselskabet, ligesom ansvaret for moderselskabets overtrædelser gøres gældende over for dette og ikke datterselskabet. Modsat anerkender EF-Domstolen i sagerne C-389/92 og C-5/97, Ballast Nedam, at en tilbudsgiver kan påberåbe sig de kompetencer, som dennes datterselskab råder over. I forlængelse heraf ligger tanken, at ordregiver legitimt burde kunne fravælge koncernforbundne virksomheder, som er involveret i fuldførelsen af kontrakten. I det omfang man kan påberåbe sig et datterselskabs kompetencer på baggrund af selskabsforbindelsen vil det virke underligt, hvis ikke også forbindelse anerkendes ved anvendelsen af artikel 45. Samtidig fremgår det af artikel 45, stk. 1, at »afhængigt af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor ansøgerne eller tilbudsgiverne er etableret, vedrører sådanne anmodninger juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhedsledere eller andre med beslutnings- eller kontrolbeføjelser i en virksomhed, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren«. Formuleringen viser, at også selskaber, som er juridisk adskilte enheder men dog forbundne med tilbudsgiveren, kan omfattes af udelukkelsesgrundene. Det kan på denne baggrund ikke udelukkes, at EF-Domstolen vil komme frem til, at der kan ske udelukkelse af en tilbudsgiver på baggrund af en koncernforbundet virksomheds overtrædelse af artikel 45, stk. 1, litra b), særligt hvor datterselskabet er involveret i udførelsen af kontrakten.

Et relateret spørgsmål er, hvorvidt det vil være muligt at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, fordi den person, der kontrollerer den pågældende virksomhed, er blevet dømt for bestikkelse. Svaret vil på baggrund af artikel 45, stk. 1 være ja. Udgangspunktet må findes i ovenstående formulering i artikel 45, stk. 1. Bestemmelsen giver dog ingen klarhed over, hvilken grad af kontrol der er tilstrækkelig til, at en udelukkelse også kan ske på baggrund af personer med kontrolmuligheder.

I henhold til artikel 45, stk. 1, sidste afsnit har de kompetente myndigheder en pligt til at samarbejde, når de bliver spurgt om informationer om ansøgere/­til­buds­givere, og denne pligt må – afhængig af national lovgivning i den pågældende medlemsstat hvor ansøgeren/tilbudsgiveren er etableret – også dække over informationer om de personer, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren/tilbudsgiveren.

Et andet spørgsmål, der melder sig, er, hvorvidt ordregivende myndigheder også har en pligt til at udelukke underleverandører, der er dømt for bestikkelse? Dette spørgsmål er ikke adresseret i udbudsdirektivet. Det er således op til national lovgivning at regulere denne situation. Der er dermed ikke et entydigt svar på spørgsmålet. I praksis vil det betyde, at nogle medlemsstater formentlig vil behandle underleverandører, der har modtaget en endelig dom for bestikkelse, på samme måde som tilbudsgivere. Dette spørgsmål skal muligvis vurderes på anden måde end spørgsmålet om datterselskaber, kontrollerende personer og ledere og lignende. Baggrunden herfor er bl.a., at formuleringen i artikel 45, stk. 1 ikke synes at omfatte underleverandørforhold. Derudover har underleverandører ikke samme tætte forbindelse til tilbudsgiver, som de øvrige interessenter, som formentlig kan legitimere en udelukkelse; det må antages, at der er forskel på en stærk forbindelse til tilbudsgiveren med enten en økonomisk sammenhæng eller etablerede kontrolmuligheder i forhold til den situation, hvor der blot er tale om en samhandelspartner. Den løsere forbindelse understreges af den fleksibilitet, som udbudsdirektivet giver i relation til underleverandører sammenholdt med tilbudsgiveren. Der er således ikke noget i udbudsdirektivet, som forhindrer, at tilbudsgiveren i forbindelse med selve kontraktens gennemførelse skifter en underleverandør ud (medmindre udbyder i forbindelse med udbuddet har afskåret tilbudsgiverne denne mulighed).[4] Endvidere er der heller ikke direkte bestemmelser i udbudsdirektivet, som foreskriver en vurdering af underleverandørernes kompetencer. Den eneste udtrykkelige regulering af underleverandører, som findes i udbudsdirektivet, er, at ordregivere har mulighed for at få sat navn på, hvem der skal være underleverandører.[5] På baggrund af reguleringen i udbudsdirektivet og forskellen mellem underleverandører på den ene side og koncernforbundne selskaber og ledere på den anden side kan det nok konstateres, at tilbudsgivere ikke kan udelukkes på baggrund af underleverandørers dom for bestikkelse.

Derudover kan rejses spørgsmålet om, hvorvidt ordregivende myndighed skal udelukke ansøgere/­til­buds­gi­ve­re, der er dømt for bestikkelse udenfor EU. Hvis samme forseelse ville have medført en overtrædelse af artikel 45, stk. 1, litra b), må det formentlig antages, at ansøgere/tilbudsgivere skal udelukkes. Det skal dog understreges, at denne problemstilling endnu ikke er afklaret via retspraksis.

Et yderligere spørgsmål er, hvorvidt artikel 45, stk. 1, litra b) også gælder efter udvælgelsesfasen, dvs. dels i den efterfølgende fase af udbudsprocessen, dels efter tildelingen, dvs. i kontraktperioden? Svaret på det sidste spørgsmål synes mest oplagt og må være nej. Hvor der først falder en endelig dom, efter at kontrakten er blevet tildelt, kan den pågældende ansøger/tilbudsgiver ikke med tilbagevirkende kraft udelukkes fra processen på baggrund artikel 45, stk. 1, litra b). I denne situation vil effekten af en endelig dom afhænge af kontraktretten i den enkelte medlemsstat og eventuelle klausuler i kontrakten. De pågældende ansøgere/tilbudsgivere vil derimod kunne udelukkes, hvis den ordregivende myndighed efterfølgende iværksætter en ny udbudsprocedure.

Det er derimod et vanskeligere spørgsmål, i hvilket omfang udelukkelse kan ske i forbindelse med udvælgelsesprocessen, hvor vurderingen som udgangspunkt foretages. Det må antages, at der er mulighed for at foretage udelukkelse under hele udbudsprocessen. EF-Domstolen har ikke udtalt sig udtrykkeligt herom, men på baggrund af udmeldinger i sag C-226/04, La Cascina, præmis 31, synes det sikkert, at udelukkelse kan ske helt frem til tildelingsbeslutningen. I den nævnte dom skulle EF-Domstolen tage stilling til, hvornår der forelå opfyldelse af betingelsen om betaling af bidrag til sociale sikringsordninger (den nuværende artikel 45, stk. 2, litra e). I den forbindelse udtalte EF-Domstolen i præmis 31, at denne frist skulle fastsættes i hver medlemsstat, og at denne frist bl.a. kunne være »tidspunktet for udløbet af fristen for indgivelse af bud, tidspunktet for den ordregivende myndigheds vurdering af buddene eller et tidspunkt umiddelbart forud for tildelingen af kontrakten«. I forlængelse heraf anerkendes det således af EF-Domstolen, at udelukkelsesvurderingen kan ske, umiddelbart før selve tildelingsbeslutningen træffes, og dermed kan strække sig over hele udbudsprocessen.

På baggrund af, at udelukkelsen formentlig kan ske ikke bare i udvælgelsesfasen, men også i resten af udbudsprocessen, hvorimod der ikke (på baggrund af artikel 45) er mulighed for at udelukke virksomheder, efter at kontrakten er indgået, opstår der en særlig problemstilling i forbindelse med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer.[6] Rammeaftaler kendetegnes efter udbudsdirektivets regler ved, at der indgås en aftale om potentielle leveringer af en given tjeneste eller et givet produkt inden for rammeaftalens periode, uden at der gøres forpligtelser om indkøb af nogen konkret mængde. I forbindelse med køb inden for rammeaftalen kan ordregiver efter omstændighederne foretage konkrete indkøb efter iværksættelsen af et mini-udbud mellem de virksomheder, som er omfattet af rammeaftalen. Der er således tale om en situation, hvor der dels er tale om en aftale, dels om et egentligt udbud. Kontraktpartnerne er én gang blevet prækvalificeret i forbindelse med indgåelsen af rammeaftalen og befinder sig i kontraktforløbet. Samtidig iværksættes et (nyt) udbud med henblik på at tildele en af rammeaftalens konkrete leveringer. Spørgs­målet er således, om der kan ske udelukkelse i forbindelse med udbud i kontraktforløbet.

Det er tvivlsomt, om der vil være grundlag for at anvende artikel 45 som grundlag for afvisning af kontraktparter i forbindelse med mini-udbud (hvorimod udelukkelse på baggrund af kontraktklausuler naturligvis er mulig). Baggrunden er, at selvom konkurrencen genoptages, så sker der ikke genprøvelse af virksomhedernes kompetence mv. Det forholder sig muligvis en smule anderledes i forbindelse med dynamiske indkøbssystemer. Kendetegnende for sådanne er, at der er adgang til optagelse i indkøbssystemet (en liste over potentielle leverandører med åbning for tilgang af andre potentielle leverandører i indkøbssystemets levetid), så længe man opfylder de udvælgelseskriterier, der opstilles som betingelse for optagelse. Dette forhold kunne udlægges således, at der i hele indkøbssystemets periode (max. 4 år) kan »tages hul« på udvælgelsesvurderingen undervejs. Det må imidlertid antages, at når en virksomhed en gang er vurderet, vil der ikke være adgang for ordregiver til at foretage en artikel 45-evaluering på ny. Indkøbssystemets åbenhed giver derfor nok kun ordregiveren mulighed for at prøve nye ansøgere til systemet, og dermed ikke allerede godkendte tilbudsgivere.

Det skal bemærkes, at den danske stat bl.a. i sine rammeaftaler i tredje fase af Det Fællesstatslige Indkøbsprogram[7] har indsat en bestemmelse om, at der foreligger væsentlig misligholdelse af kontrakten, hvis virksomheden modtager en endelig dom for bestikkelse i selve kontraktperioden. Det Fællesstatslige Indkøbsprogram går således videre end den prækontraktuelle egnethedsvurdering i henhold til artikel 45, stk. 1, litra b).

Et helt andet spørgsmål, som ikke udtrykkeligt er reguleret i udbudsdirektivet er, hvordan det skal håndteres, såfremt der undervejs i i udbudsprocessen sker forsøg på bestikkelse af den ordregivende myndighed. Der er nok ikke tvivl om, at ordregiver i disse situationer er i sin fulde ret til at afvise den pågældende tilbudsgiver. Dette afhænger dog i et vist omfang af national ret og dennes regulering af bestikkelsesforsøg.

Fra ansøgers/tilbudsgivers perspektiv er det endvidere centralt, hvorvidt der gælder en tidsbegrænsning (forældelse) for udelukkelse af virksomheder, der er blevet dømt for bestikkelse? Uden en tidsbegrænsning vil en virksomhed i teorien kunne udelukkes permanent fra at deltage i konkurrencen om offentlige opgaver. Et sådant resultat ville næppe være proportionalt. Overordnet set bør udelukkelsen og dens varighed stå i et rimeligt forhold til forseelsens betydning. I Kommissionens oprindelige forslag[8] til bestemmelsen var der lagt op til, at ansøgere/tilbudsgivere skulle udelukkes i en periode på 5 år,[9] der går forud for indledningen af udbudsproceduren, når disse ved endelig dom er dømt for bestikkelse. Regionsudvalget pegede i den forbindelse på, at Kommissionen særligt måtte overveje rækkevidden af bestemmelsen og tydeliggøre de situationer, der kunne medføre udelukkelse.[10] Under direktivforhandlingerne var der imidlertid ikke støtte til Kommissionens forslag blandt medlemsstaterne. Den tidsmæssige begrænsning på 5 år blev derfor fjernet i den endelige direktivtekst. Udbudsdirektivet indeholder således ikke regler om, i hvor lang tid en virksomhed, der dømt for bestikkelse, er »blacklistet«. Det er dermed op til national lovgivning, at definere den tidsmæssige begrænsning for udelukkelse af tilbudsgivere på grund af bestikkelse. Praksis kan af den årsag variere fra medlemsstat til medlemsstat. For så vidt angår danske forhold fremgår det af Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne fra 2006, at en virksomhed, der er dømt for eksempelvis bestikkelse, skal være »blacklistet« i den periode, hvor dommen fremgår af Kriminalregistret. Det vil sige 2 år i tilfælde af bødestraf og 5 år i tilfælde af fængselsstraf (jf. bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister). Dette giver fin mening i relation til den praktiske anvendelse af reglerne, idet ordregivere vanskeligt kan udelukke virksomheder, hvis de ikke har en sikker viden om, at de er dømt for bestikkelse. I det omfang dommen ikke længere fremgår af kriminalregistret, har ordregiver således ofte ikke noget sikkert grundlag for at foretage en afvisning. På denne baggrund vil der således opstå en de facto-tidsbegrænsning i relation til anvendelsen af dokumentationen, som registreres i Danmark. Uhensigtsmæssigheden ved denne tilgang er den klare, at tidsbegrænsningen ikke bestemmes af ordregiver eller den medlemsstat, som ordregiver tilhører, men derimod af udformningen af de strafferetlige registre i de enkelte medlemsstater. En tidsbegrænsning på varigheden af udelukkelserne baseret på de nationale strafferetlige registre er derfor baseret på »tilfældigheder«, dvs. hvor længe man i medlemsstaterne har tænkt sig at lade virksomheder være registrerede. Baseret på et ønske om ligebehandling mellem tilbudsgiverne derved, at alle domme suspenderes efter samme periode, kunne ordregiver søge at ligestille tilbudsgiverne i forbindelse med anvendelsen af artikel 45, stk. 1 ved at håndhæve samme tidsbegrænsning i forbindelse med vurderingen af det indsendte udvælgelsesmateriale, eksempelvis tidshorisonter som dem, der findes i Kriminalregistret.

Selv om en ordregivende myndighed som udgangspunkt er forpligtet til at udelukke en tilbudsgiver i henhold til artikel 45, stk. 1, litra b), så indeholder artikel 45, stk. 1 en adgang for medlemsstaterne til at fastsætte en undtagelse fra denne pligt, såfremt bydende hensyn til almenvellet gør sig gældende. Et relevant spørgsmål i den forbindelse er, hvornår denne undtagelsesmulighed kan finde anvendelse. Det må antages, at hensyn til almenvellet ofte ikke vil være af økonomisk karakter, men derimod vil relatere sig til eksempelvis forsyningssikkerhed eller situationer, hvor det ville være umuligt at finde en anden leverandør af en bestemt vare. I Regionsudvalgets udtalelse[11] til Kommissionens direktivforslag fremgik således i punkt 2.5.3, at »I ét tilfælde kan den foreslåede ordlyd helt givet skabe problemer for de ordregivende enheder og borgerne, nemlig i forbindelse med indkøb af en bestemt, livsvigtig medicin, der kun fås hos én leverandør«. Rækkevidden af undtagelsen i artikel 45, stk. 1 må dog i praksis vurderes fra sag til sag.

3. Hvad er rækkevidden af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d)?
Selv om artikel 45, stk. 1, litra b) kun kan finde anvendelse i forhold til bestikkelse, når der foreligger en endelig dom, så kan ordregiver på baggrund af artikel 45, stk. 2, litra d) vælge at udelukke en tilbudsgiver, der i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret. Der er vigtigt at holde sig for øje, at der er tale om en frivillig adgang for ordregiver til at udelukke ansøgere/tilbudsgivere fra udbudsforretningen. Det er ikke tilladt at gøre denne frivillige udelukkelsesadgang pligtmæssig, jf. EF-Domstolens dom i sagen Michaniki AE, C-213/97, da det i givet fald vil begrænse ordregivers skønsbeføjelser i henhold til artikel 45, stk. 2.

3.1 Bestemmelsens særlige karakter
Udelukkelsesmuligheden i art. 45, stk. 2, litra d) adskiller sig fra de øvrige udelukkelsesmuligheder i stk. 2 (og stk. 1) derved, at gerningsindholdet i litra d) ikke er nærmere afgrænset. Det er forholdsvis uproblematisk at konstatere, om en virksomhed er under konkurs, om der foreligger en retskraftig dom over strafbare forhold, om der er indbetalt bidrag til sociale sikringsydelser og indbetalt skatter og afgifter. Desuden kan det ligeledes klart konstateres, om der er givet urigtige oplysninger i forbindelse med meddelelse af de oplysninger, som anvendes ved egnethedsvurderingen. I modsætning hertil fremstår litra d) så noget uklar i sit indhold, idet det hverken fremgår, hvornår der foreligger en alvorlig fejl, eller hvornår sådanne fejl er sket i forbindelse med udøvelsen af virksomhedens erhverv.

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 19. oktober 2009 i sagen DSV Transport A/S mod I/S Vestforbrænding udtalt sig specifikt om anvendelsen og rækkevidden af artikel 45, stk. 2, litra d). I denne sag havde ordregiver afvist tilbudsgiver på baggrund af artikel 45, stk. 2, litra d), fordi tilbudsgiver tidligere havde ophævet en kontrakt mellem parterne, som ved en efterfølgende voldgiftskendelse af 16. marts 2009 var blevet fundet uberettiget. Klagenævnet udtalte følgende i sagen:

»Artikel 45, stk. 2, litra d, er placeret i Udbudsdirektivets Kapitel VII, Afdeling I, der bl.a. indeholder almindelige bestemmelser om egnethedsundersøgelser af virksomheder, der deltager i udbud. Det må efter reglens ordlyd, formål og reglens placering i Udbudsdirektivet antages, at en virksomhed alene kan afvises efter artikel 45, stk. 2, litra d, som tilbudsgiver under et udbud, hvis den fejl, virksomheden har begået, (1) vedrører udøvelsen af virksomhedens erhverv, (2) er af en vis betydelig grovhed, og (3) fejlen efter en saglig, objektiv vurdering er af væsentlig betydning for virksomhedens egnethed som kontraktpart.

Beføjelsen i artikel 45, stk. 2, litra d, skal i øvrigt udøves under iagttagelse af det EU-retlige proportionalitetsprincip.«

I forbindelse med betingelse 1 hævdede klageren, at der skulle være tale om fejl, som vedrørte den egentlige drift af erhvervsvirksomhed (in casu renovationsafhentning), og således ikke fejl, som vedrørte deres adfærd i sammenhæng med en voldgiftssag. Indklagede argumenterede derimod for, at virksomhedens adfærd skulle ses i et bredere perspektiv og virksomheder, »der på en særligt kvalificeret måde har optrådt uprofessionelt i kontraktforhold«, ville kunne udelukkes med henvisning til litra d). Efter en samlet vurdering af omstændigheder fandt Klagenævnet, at ordregiver ikke var berettiget til efter artikel 45, stk. 2, litra d), at afvise tilbudsgiver under udbuddet. I forhold til Klagenævnets tretrins-analyse bemærkes, at den fejl, tilbudsgiver begik ved uberettiget at ophæve kontrakten med ordregiver, vedrører udøvelsen af tilbudsgivers erhverv, hvorfor betingelse (1) var opfyldt. Imidlertid fandt Klagenævnet, at fejlen ikke var af en sådan grovhed, at der var tale om en »alvorlig fejl«, og betingelse (2) var derfor ikke opfyldt. Klagenævnet fandt, at der heller ikke var tale om en fejl, der efter en saglig, objektiv vurdering er af væsentlig betydning for tilbudsgivers egnethed som kontraktpart. Betingelse (3) var dermed ikke opfyldt.[12]

3.2 Artikel 45, stk. 2, litra d) og bestikkelse
Da bestikkelse jo uomtvisteligt må ses som en alvorlig fejl begået i forbindelse med udøvelsen af erhverv, kan det imidlertid ikke udelukkes, at bestikkelse som tema og overtrædelse kunne være omfattet af artikel 45, stk. 2, litra d). Dels bør der også skeles til balancen i artikel 45, når det skal vurderes, om bestikkelse omfattes af artikel 45, stk. 2, litra d). Hvis artikel 45, stk. 2, litra d) kunne anvendes på de tilfælde, der var omfattet af artikel 45, stk. 1 (herunder litra b), ville førstnævnte i høj grad være illusorisk, da alle tilfælde kunne omfattes af artikel 45, stk. 2. Det kunne således med nogen fornuft anføres, at artikel 45, stk. 2, litra d) primært vil omfatte alvorlige fejl, som ikke er strafferetligt sanktioneret, og dermed ikke bestikkelsessituationen. Dette er i overensstemmelse med den formodede fordeling mellem artikel 45, stk. 2, litra c) og d). Bestemmelsen i artikel 45, stk. 2, litra c) giver mulighed for at udelukke virksomheder, »som ved en retskraftig dom ifølge landets forskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed«. Forskriften omfatter på samme måde som artikel 45, stk. 1, litra b) overtrædelser af strafferetlige forbud, og kræver på samme måde som bestemmelsen i stk. 1, at der skal foreligge en retskraftig dom. Endvidere er det nyttigt at holde sig for øje, at Europa-Parlamentet i forbindelse med forhandlingen af udbudsdirektivet særligt hægtede bestemmelsen op på krænkelse af centrale arbejdsstandarder, beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt.[13] Dette kunne indikere, at det ikke umiddelbart var lovgivers intention, at artikel 45, stk. 2, litra d) skulle finde anvendelse i forhold til bestikkelsessituationen.

Såfremt bestikkelse måtte være omfattet af artikel 45, stk. 2, litra d), bør ordregiver holde sig Klagenævnets betragtninger og tretrins-analyse for øje, jf. kendelsen af 19. oktober 2009, idet bevisbyrden for at der foreligger en overtrædelse af artikel 45, stk. 2, litra d) – i modsætning til artikel 45, stk. 1, litra b) – påhviler ordregiver. Endvidere skal ordregiver i forbindelse med egnethedsvurderingen efter artikel 45, stk. 2, litra d) særligt iagttage det EU-retlige proportionalitetsprincip. I det følgende afsnit vil forfatterne se nærmere på dette princip i forhold til konceptet »self-cleaning«.

4. Konceptet »self-cleaning« i forhold til egnethedsvurderingen?
I forbindelse med forhandlingen af udbudsdirektivet rejste Regionsudvalget følgende centrale spørgsmål i forhold til idømmelsen af sanktioner: »Skal der idømmes sanktioner og i givet fald hvilke, hvis den økonomiske aktør har gennemført egnede foranstaltninger i sin virksomhed eller med øjeblikkelig virkning har afskediget forretningsfører, der uden den økonomiske aktørs medviden har overtrådt loven?«[14] Regionsudvalget inddrager således konceptet om »self-cleaning«[15] i forhold til egnethedsvurderingen af tilbudsgiver og omfanget af eventuelle sanktioner.

Konceptet »self-cleaning« er i dag veletableret praksis i bl.a. Tyskland og Østrig. I brede termer betyder »self-cleaning«, at den berørte tilbudsgiver/ansøger skal træffe alle nødvendige tiltag for at sikre, at fortidens overtrædelser ikke sker igen i fremtiden, og derigennem demonstrere, at tilbudsgiver/ansøger egnethed ikke længere er berørt. Ordregiver skal herefter vurdere de »self-cleaning« tiltag, som tilbudsgiver/ansøger har iværksat, og på baggrund af fakta nå til den konklusion, at tiltagene er tilstrækkelige til, at tilbudsgivers/ansøgers egnethed ikke længere er berørt. I praksis vil bl.a. følgende elementer indgå i en succesfuld »self-cleaning«: afdækning af de relevante fakta og omstændigheder, afhjælpning af skaden (hvis nogen), personalemæssige, strukturelle og organisatoriske tiltag.

»Self-cleaning« hænger tæt sammen med proportionalitetsprincippet, (foranstaltningerne skal være egnede til at sikre opfyldelsen af det tilsigtede formål, og at formålet ikke må kunne opnås ved en mindre restriktiv foranstaltning). I forhold til udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, litra b) og artikel 45, stk. 2, litra d) betyder proportionalitetsprincippet, at det skal overvejes, om formålet med at udelukke en ansøger/tilbudsgiver fra en udbudsforretning kan opnås med mindre vidtgående, men lige så effektive sanktioner.

Det må dog antages, at der er en vis forskel i anvendelsen af proportionalitetsprincippet mellem art. 45, stk. 1 og 2. Efter art. 45, stk. 1 er der en forpligtelse til at afvise virksomheder, som ved en endelig dom er dømt for en af de nævnte overtrædelser, hvorimod det efter art. 45, stk. 2, er op til ordregiver, om der skal ske udelukkelse af virksomheder. Efter stk. 2 kan ordregiver således godt vælge helt generelt at acceptere virksomheder, der har begået fejl, som anses som overtrædelser af litra d). Baggrunden for denne forskel skal primært findes i, at art. 45, stk. 1 i høj grad også er en policy-bestemmelse, som har til formål at støtte Unionens øvrige bestræbelser med henblik på at komme disse former for økonomisk kriminalitet til livs. Det forhold, at ordregiver er forpligtet til at afvise virksomheder, som har en endelig dom for stk. 1-overtrædelserne har nok en betydning i forbindelse med anvendelsen af proportionalitetsprincippet. Så længe der er en retskraftig dom for overtrædelse af et stk. 1-forhold, vil man ikke kunne ignorere en udelukkelse under henvisning til proportionalitetsprincippet, idet dette ville være problematisk i forhold til den obligatoriske karakter af stk. 1. Dog bør rækkevidden af sanktionerne fortsat være proportional. I den forbindelse kan der hentes inspiration fra de europæiske institutioners udbudsregler, jf. Rådsforordning 1605/2002/EF (Finansforordningen), der indeholder en række obligatoriske udelukkelsesgrunde (herunder i forhold til bl.a. bestikkelse). Det fremgår af Finansforordningens artikel 96, at de pålagte sanktioner skal stå i forhold til aftalens størrelse og alvoren af de begåede fejl, dvs. en kobling til proportionalitetsprincippet. Rækkevidden af sanktionerne er uddybet nærmere i en Kommissionsforordning,[16] der udtrykkeligt i artikel 133a, stk. 1 fastlægger, at den ansvarlige institution »for at fastlægge varigheden af udelukkelsen og for at sikre, at proportionalitetsprincippet overholdes« skal tage hensyn til »de foranstaltninger, som den pågældende enhed har truffet for at rette op på situationen«.

I det lys er der meget, der taler for, at ordregiver ud fra en proportionalitetsbetragtning bør tage hensyn til »self-cleaning« – dvs. de tiltag, som ansøgere/tilbudsgivere har truffet for at rette op på situationen – i forhold til eventuelle sanktioner og deres varighed. Dette bør formentlig gælde i forhold til såvel artikel 45, stk. 1, litra b) som artikel 45, stk. 2, litra d).

Der pågår for øjeblikket en diskussion i EU af netop »self-cleaning« konceptet. Den østrigske og tyske regering har i 2009 sendt et papir til Advisory Committee for Public Contracts (ACPC), hvor der argumenteres for, at »self-cleaning« er et nødvendigt element i EU’s udbudsregler.[17] Diskussionen af »self-cleaning« på EU-niveau kan derfor forventes at blive intensiveret den kommende tid.

5. Udbudsdirektivet og olie for mad-sagerne
I lyset af drøftelsen af udbudsreglerne og bestikkelse reflekteres nedenfor over de såkaldte »olie-for-mad«-sager, der har været genstand for stor opmærksomhed i medierne.

Olie for mad programmet blev iværksat af FN med Sikkerhedsrådets resolution nr. 986 den 14. april 1995 og afsluttedes den 21. november 2003. Programmet havde til formål at yde humanitær bistand til Irak, indtil landet overholdt sine forpligtelser over for FN. Programmet blev finansieret af Iraks indtægter fra olieeksporten, som gennem programmet anvendtes til indkøb af humanitære varer. En uafhængig undersøgelseskommission blev oprettet i april 2004 for at undersøge administrationen af olie for mad programmet i forbindelse med anklager om overtrædelser af programmets regler.

Undersøgelseskommission afleverede i oktober 2005 sin afsluttende rapport, hvori 2.253 virksomheder, heraf en række danske, beskyldtes for at have forbrudt sig mod olie for mad programmets regler gennem betaling af bestikkelse og returkommission til Saddam Husseins regime. Komitéen vurderede, at Saddam Hussein hentede i alt knap 1,8 mia. $ ind til styret ved at manipulere med olie-for-mad programmet. Svindlen foregik på trods af, at alle kontrakter mellem virksomhederne og Irak blev godkendt af sanktionskomitéen i New York, som skulle give tilladelsen til eksporten. FN har efterfølgende overdraget sagerne til videre efterforskning af de respektive nationale myndigheder, idet undersøgelseskommissions konklusioner ikke kan opfattes som en endelig afgørelse af, hvorvidt der er tale om bestikkelse eller anden for form for lovbrud.

På baggrund af undersøgelserne i FN har en række danske virksomheder været i Bagmandspolitiets søgelys, der har indledt en undersøgelse af de 21 danske virksomheders rolle i Irak. Virksomhederne er sigtet for brud på den sanktionslovgivning, som også gjaldt for handel med Irak under lovbekendtgørelse nr. 93 af 6. februar 1995. I forhold til artikel 45, stk. 1, litra b) er det centralt at holde sig for øje, at straffesagerne om korruption/bestikkelse i 2006 var forældede på grund af dansk lovgivning. Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet har udelukkende valgt, at rejse krav om konfiskation af fortjeneste af de indgåede handler.

Selv i de situationer, hvor virksomhederne har indgået udenretligt forlig, vil det efter forfatternes vurdering ikke betyde, at en ordregiver vil kunne udelukke en af de berørte virksomheder fra en fremtidig udbudsforretning med henvisning til artikel 45, stk. 1, litra b), idet rækkevidden af denne bestemmelse er begrænset til en endelig dom for overtrædelse af forbuddet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv. I lyset af sagens specielle omstændigheder, herunder myndighedens rolle, er det endvidere uklart, hvorvidt artikel 45, stk. 2, litra d) vil kunne finde anvendelse på den pågældende situation (brud på embargoreglerne). Hvis en ordregiver vil forsøge at bringe artikel 45, stk. 2, litra d) i spil, så bør ordregiver af hensyn til bl.a. proportionalitetsprincippet tage hensyn til »self-cleaning«-tiltag, som den pågældende virksomhed har truffet for at rette op på situationen, samt iagtage Klagenævnets tretrinsanalyse fra kendelsen af 19. oktober 2009.

6. Konklusion
Med vedtagelsen af udbudsdirektivet i 2004 blev der indført en ny bestemmelse, der skal sikre, at offentlige kontrakter ikke tildeles virksomheder, der er dømt for eksempelvis bestikkelse. Hvis ordregiver har kendskab til eller mistanke om, at ansøgere/tilbudsgivere ved endelig dom er dømt for bestikkelse, skal ordregivende myndighed udelukke tilbudsgiver fra udbudsprocessen, jf. artikel 45, stk. 1, litra b). Derudover har ordregiver en mulighed for at udelukke ansøgere/tilbudsgivere, der har begået alvorlige fejl ved udøvelsen af deres erhverv, jf. artikel 45, stk. 2, litra d). I denne artikel har forfatterne behandlet en række praktiske spørgsmål, der rejser i forhold til rækkevidden af de to nævnte bestemmelser, herunder moder/datterselskabsforhold, underleverandører, forældelse mv.

I forhold til ordregivers egnethedsvurdering af ansøger/tilbudsgiver skal ordregiver tage hensyn til proportionalitetsprincippet. Dette betyder, at ordregiver bør vurdere de »self-cleaning« tiltag, som tilbudsgiver/­an­søger har iværksat, og på den baggrund vurdere tilbudsgivers/ansøgers egnethed og lade dette indgå i forhold til fastsættelse af eventuelle sanktioner. I de europæiske institutioners udbudsregler tages der allerede i dag højde for ansøgers/tilbudsgivers »self-cleaning«. En lignende praksis kendes fra Tyskland og Østrig. I det lys vil det være særdeles velkomment, hvis konceptet om »self-cleaning« finder vej til EU’s udbudsregler. Der pågår for øjeblikket diskussioner om netop »self-cleaning« i EU, og der kan formentlig forventes en spændende og dynamisk udvikling af den udbudsretlige regulering i forhold til »self-cleaning« den kommende tid.

Diskussionen af bestikkelse og udbudsreglerne er særligt aktualiseret i lyset af olie for mad-sagerne. Det er imidlertid forfatternes vurdering, at ordregiver ikke på baggrund af artikel 45, stk. 1, litra b) vil kunne udelukke de danske virksomheder, der eventuelt måtte blive ramt af et krav om konfiskation af fortjenesten i forbindelse med olie for mad-programmet. Det er endvidere uklart, hvorvidt artikel 45, stk. 2, litra d) vil kunne anvendes i forhold til en sådan situation på grund af sagens specielle omstændighed. Såfremt dette er tilfældet bør ordregiver af hensyn til bl.a. proportionalitetsprincippet tage »self-cleaning«-tiltag fra ansøgers/tilbudsgivers side ind i vurderingen af eventuelle sanktioner.

Da der endnu ikke foreligger retspraksis fra fællesskabets retsinstanser i forhold til rækkevidden af udbudsreglerne specifikt i forhold til bestikkelse, kunne det dog være nyttigt for såvel tilbudsgivere som ordregivere, hvis Kommissionen – gennem eksempelvis en vejledning eller anden form for rådgivningsmateriale – skabte mere juridisk klarhed i forhold til rækkevidden af artikel 45, stk. 1, litra b) samt artikel 45, stk. 2, litra d). Det sidste punktum er næppe sat i forhold til udbudsreglerne og bestikkelse.

Litteratur
Elisabetta Piselli »The Scope for Excluding Providers who have Committed Criminal Offences under the E.U. Procurement Directives«, Public Procurement Law Review, 2000.

Hermann Pünder, Hans-Joachim Prieβ og Sue Arrowsmith (red) »Self-Cleaning in Public Procurement Law«, Carl Heymanns Verlag, 2009.

Jesper Fabricius og René Offersen »EU’s udbudsregler i praksis«, Forlaget Thomson A/S, 2006.

Kirsten Levinsen i Pernille Wegener Jessen og Michael Steinicke (red) »EU-rettens påvirkning af dansk konkurrenceret«, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008.

Michael Steinicke og Lise Groesmeyer »EU’s udbudsdirektiver med kommentarer«, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008.

Sue Arrowsmith, Hans-Joachim Prieβ og Pascal Frinton »Self-cleaning as Defence to Exclusions for Misconduct: An Emerging Concept in EC Public Procurement Law«, Public Procurement Law Review, 2009.