Opdateret: Fredag den 2. juli 2010

Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber?

Af Andreas Christensen, partner i Horten advokatfirma. Den 2. juli 2010. Fra og med den 30. juni 2010 skal kommunernes vand- og spildevandsaktiviteter være udskilt i selskaber. Denne artikel sætter fokus på, hvilken betydning udskillelsen har for forsyningernes forpligtelser efter udbudsreglerne, hvilket direktiv forsyningerne er omfattet af, og hvilken rolle serviceselskaberne har.

Forsyningsvirksomheders udbudspligt
Kravet om udskillelse af kommunale forsyningsvirksomheder har endnu engang sat fokus på, hvor langt udbudspligten rækker, og hvilke udbudsregler der gælder for hvilke indkøb.

Afgrænsningen af, hvornår forsyningsvirksomheden er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller det generelle udbudsdirektiv, volder problemer for mange nyetablerede forsyningsselskaber. Der er tale om et komplekst samspil af regler, hvor hver enkelt forsyningsvirksomhed skal foretage en individuel vurdering af dens udbudspligt. Denne artikel skaber et overblik over udbudsreglerne og opridser kort nogle af de problemstillinger, som mange forsyningsvirksomheder oplever.

I artiklen er det lagt til grund, at forsyningsvirksomhederne er ordregivere i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet eller udbudsdirektivet.

Hvorfor er det en fordel at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet?
Der er en række fordele ved at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet frem for udbudsdirektivet. En af de vigtigste forskelle er, at tærskelværdien for varer og tjenesteydelser er kr. 2.884.350,00, og således væsentligt højere end i udbudsdirektivet.

Endvidere har det den store forskel, at hvis vare-/tjenesteydelseskontrakten er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men falder under tærskelværdien, skal kontrakten ikke annonceres efter tilbudslovens afsnit II. Endelig skal det nævnes, at der er langt videre adgang til forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Hvornår er man omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet?Forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelse afhænger af karakteren af den aktivitet, som det konkrete udbud relaterer sig til. Det centrale er derfor at få fastlagt, om anskaffelsen sker med henblik på at udøve en af de aktiviteter, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 3-7, f.eks. gas, varme og vand.

Det skal bemærkes, at hvis kommunen har valgt at udskille deres vandforsyning og spildevandsforsyning i ét selskab, da vil indkøb til spildevandsforsyningen også være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. I modsat fald skal spildevandsforsyningen udbyde deres kontrakter efter udbudsdirektivet.

Problemerne med at bestemme, hvilket direktiv en anskaffelse skal foretages efter, opstår endvidere, fordi mange kommuner samtidig med udskillelsen af f.eks. vand, spildevand, varme og affald har valgt at oprette et serviceselskab. Når kontrakterne udbydes af serviceselskabet på vegne af de øvrige forsyningsselskaber, bliver spørgsmålet, hvilket direktiv serviceselskabet er underlagt.

Indkøbscentral?
Hvis serviceselskabet alene fungerer som indkøbscentral, når det indkøber på vegne af forsyningsvirksomhederne, som er underlagt henholdsvis forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet, skal den samlede kontrakt udbydes efter udbudsdirektivet. Derved får vand og varme ikke glæde af de lempeligere regler i forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Hvis serviceselskabet foretager it-anskaffelser og er kontraktpart i forholdet til leverandøren, men efterfølgende viderefakturerer it-anskaffelserne til de enkelte forsyningsselskaber, ændres situationen formentlig.

Igen vil selskaberne hver for sig være underlagt forskellige regelsæt. Der er hverken i forsyningsvirksomhedsdirektivet, udbudsdirektivet eller i praksis taget stilling til, hvilket regelsæt der finder anvendelse, når denne aftalekonstruktion anvendes.

Den sikre løsning er, at serviceselskabet, udbyder anskaffelserne i overensstemmelse med udbudsdirektivets regler. Man kan imidlertid argumentere for, at den kontrakt, der indgås af serviceselskabet, skal vurderes i overensstemmelse med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 9, hvorefter en kontrakt, der indgås med henblik på udøvelsen af flere aktiviteter, er underlagt reglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand.

Artikel 9 er formentlig først og fremmest tiltænkt den situation, hvor en enkelt ordregiver udøver flere forskellige aktiviteter. Men det bør overvejes, om bestemmelsen også kan finde anvendelse i et tilfælde, hvor en kontrakt indgås med henblik på udøvelsen af forskellige aktiviteter i flere forskellige selskaber.

Ved vurderingen af hvad der er hovedformålet med kontrakten, vil det være naturligt at lægge vægt på, hvor stor en andel af anskaffelsen der skal betales af henholdsvis de selskaber, hvis aktiviteter er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, og de selskaber, hvis aktiviteter er omfattet af udbudsdirektivet.

Hvis it-anskaffelsen overvejende er til brug for vandselskabet og/eller varmeselskabet, kan det således overvejes, om anskaffelsen kan foretages efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det skal dog bemærkes, at ovennævnte er behæftet med usikkerhed, idet der som nævnt ikke er taget stilling hertil i praksis.

(Den udvidede) In-house regel
En anden relevant problemstilling er spørgsmålet om, hvornår der kan ske anskaffelser mellem søsterselskaberne eller anskaffelser mellem ejerkommunen og forsyningsselskaberne.

Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder en bestemmelse, hvorefter aftaler mellem koncernforbundne selskaber som udgangspunkt er undtaget udbudspligten. Dette forudsætter følgende:

• ordregiver/indkøb er omfattet af anvendelsesområdet for forsyningsvirksomhedsdirektivet,
• mindst 80 % af den gennemsnitlige omsætning af tjenesteydelser, som den tilknyttede virksomhed (service) har haft i løbet af de seneste 3 år, hidrører fra leveringen af ydelser til de virksomheder, den er tilknyttet.

Der er ingen tilsvarende koncernregel i udbudsdirektivet. Sådanne indkøb er derfor som udgangspunkt omfattet af udbudspligten.

I mange tilfælde vil der dog være en stærk formodning for, at aftaler indgået mellem kommunale selskaber eller mellem kommunen og de kommunale selskaber kan undtages udbudspligten i medfør af den såkaldte udvidede in-house regel.

Betingelserne for, at der er tale om in house, er, at:

• den ordregivende myndighed udøver kontrol over virksomheden (leverandøren), som svarer til den kontrol, ordregiver udøver over interne tjenestegrene (”kontrolkriteriet”), og
• virksomheden (leverandøren) udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den ordregivende myndighed eller de ordregivende myndigheder, som den kontrolleres af (”virksomhedskriteriet”).

Praksis ved EF-domstolen
Tidligere har EF-domstolen kun i særlige tilfælde anerkendt, at der forelå et så nært forhold mellem to i øvrigt selvstændige juridiske personer, at en anskaffelse imellem disse kunne undtages udbudspligten i medfør af den udvidede in-house regel.

Således blev udøvelsen af generelle ejerbeføjelser i medfør af f.eks. aktieselskabsloven ikke anset for tilstrækkeligt til opfyldelse af kontrolkriteriet. Den ordregivende myndighed skulle kunne udøve bestemmende indflydelse på virksomhedens (leverandørens) strategiske mål og vigtige beslutninger i øvrigt.

Henset til EF-domstolens seneste praksis[1] må det imidlertid antages, at fortolkningen af kontrolkriteriet er betydeligt lempet. Den seneste retspraksis fra EF-domstolen giver tilsyneladende offentlige myndigheder vide rammer for at opfylde almenhedens behov gennem inter-kommunale samarbejder uden forudgående udbud. Der synes således i medfør heraf formentlig alene at være to grundlæggende betingelser:

•  at der ikke må være privat deltagelse i selskabet[2], og
• at der er tale om en public service opgave.

In-house reglens udvikling i retspraksis betyder, at den har fået et videre omfang end koncernreglen i forsyningsvirksomhedsdirektivet. Hvis en anskaffelse i medfør af forsyningsvirksomhedsdirektivet således ikke kan undtages via koncernreglen, kan det i stedet overvejes, om den påtænkte anskaffelse kan undtages udbudspligten via den i retspraksis udviklede in-house regel.

Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Martin Stæhr (mst@horten.dk) eller Andreas Christensen (ac@horten.dk).

Noter:
[1] C-480/06 Kommissionen mod Tyskland, C-324/07 Coditel Brabrandt, C-573/07 Sea og C-196/08 Acoset.