Opdateret: Onsdag den 28. april 2010

Udbud af rammeaftaler med særlig fokus på SKIs aftaler

Artiklen behandler muligheden for at indgå rammeaftaler med flere leverandører, og har navnlig fokus på, hvordan SKI (Statens og Kommunernes indkøbscentral) udbyder deres rammeaftaler.  

Både/og eller enten/eller?

I medfør af udbudsdirektivet artikel 32, afsnit 4, har ordregivere mulighed for, at indgå rammeaftaler med flere leverandører. Ved at afholde et udbud om rammeaftalen afløfter den ordregivende myndighed udbudspligten for de efterfølgende træk på rammeaftalen. I rammeaftalens løbetid kan myndigheder "trække" på rammeaftalen enten ved direkte tildeling eller genåbning af konkurrencen (miniudbud).

Rammeaftaler kan med fordel anvendes af en enkelt ordregivende myndighed, som lader egne tjenestegrene trække på aftalen. Rammeaftaler er dog særligt attraktive i de tilfælde, hvor en fælles indkøbscentral, i medfør af direktivets artikel 11, afløfter udbudspligten, på vegne af deltagende ordregivende myndigheder. Ved at lade en indkøbscentral, fx SKI afløfte udbudspligten, kan den enkelte ordregivende myndighed undgå en lang og ressourcetung udbudsproces.

Direkte tildeling og/eller genåbning af konkurrencen

Som nævnt ovenfor giver udbudsdirektivet mulighed for at indgå rammeaftaler enten med senere direkte tildeling eller ved miniudbud.

Ifølge direktivet kan der alene foretages en direkte tildeling, hvor alle vilkår for tildelingen af kontrakten er fastlagt i rammeaftalen, hvorimod der alene kan ske genåbning af konkurrencen, når alle vilkår ikke er fastlagt i rammeaftalen.

Ifølge en udtalelse fra Konkurrencestyrelsen af 3. september 2009 vedrørende SKIs brug af rammeaftaler følger det direkte af direktivets formulering ("enten/eller"), at der ikke for den enkelte delaftale både kan ske direkte tildeling og genåbning af konkurrencen. 

Enten er alle vilkår fastlagt, eller også er de ikke.

Det må dog antages, at der er adgang til at anvende henholdsvis miniudbud og direkte tildeling på enkelte delaftaler inden for samme rammeaftale.  

I dele af den juridiske litteratur[1] antages det, at der i særlige tilfælde må være adgang til, uanset at  der på den enkelte delaftale skal ske direkte tildeling, at foretage tildelingen ved miniudbud, såfremt særlige forhold gør sig gældende. Denne fremgangsmåde betinges dog af, at overgangen til miniudbud, og forudsætningerne herfor, er beskrevet i udbudsmaterialet.

Konkurrencestyrelsen har tilsyneladende forkastet denne antagelse i en udtalelse af 28. oktober 2009, hvor det anføres:

"[Rammeaftaler, hvor alle vilkår er fastlagt] er karakteriseret ved, at de enkelte kontrakter tildeles på baggrund af de kriterier og vilkår, som allerede foreligger ved udbud af rammeaftalen og der er således hverken behov eller mulighed for at genåbne konkurrencen mellem leverandørerne."

Kommissionen anfører ligeledes i sin "Explanatory note on framework agreements" fra 2005, at:

"When the contracting authority has chosen to establish all the terms in the framework agreement itself, it no longer has the possibility of reopening the competition, given that Article 32(4), second subparagraph, second indent, reserves that possibility exclusively for those cases “where not all the terms are laid down in the framework agreement”

Henset til ovenstående må det helt klare udgangspunkt være, at der skal træffes et valg imellem direkte tildeling og miniudbud – og valget skal træffes, når rammeaftalen udbydes.

Overensstemmelsen mellem eksisterende rammeaftaler og udbudsdirektivet

På trods af det helt klare udgangspunkt, at der ikke både kan ske "direkte tildeling" og "genåbning af konkurrencen", opereres der i praksis i vidt omfang med rammeaftaler, hvor det forudsættes, at der både kan ske direkte tildeling og afholdes miniudbud.

SKI har valgt at udbyde rammeaftaler, hvor det forudsættes, at medlemmerne har valgfrihed mellem direkte tildeling eller miniudbud ved det enkelte træk på rammeaftalen.

Et eksempel er SKI's rammeaftaler 02.06 om indkøb af Standardprogrammel og 2.18 om indkøb af Systemløsninger, Projekter samt IT-vedligeholdelse.

Ifølge udbudsmaterialet byder leverandører ind på rammeaftalerne med en fast SKI-pris. På baggrund af SKI-prisen kan de deltagende myndigheder trække på aftalen. Alle vilkår forudsættes således at være fastsat i rammeaftalen, og der kan ske direkte tildeling.

Problemet opstår, når SKI vedrørende rammeaftale 02.06 anfører, at:

"Det er hurtigst at købe ind via rammeaftalen ved er at handle direkte med den enkelte leverandør som beskrevet ovenfor. Hvis du ønsker at tilpasse indkøbet og fx vægte prisen højere end det er gjort i standardaftalen, kan du benytte dig af enten miniudbud eller koordineringskøb"

Det samme gør sig gældende i forhold til rammeaftale 02.18, hvor det anføres, at:

"Rammekontraktens Kunder skal via et Mini-udbud kunne tilbydes mulighed for at anmode om ordrespecifik markedspris på enkeltstående ordrer."

Der lægges således op til, at den enkelte myndighed har mulighed for at genåbne priskonkurrencen.

For den enkelte delaftale er det således tilsyneladende SKI's opfattelse, at alle vilkårene for tildelingen af kontrakter på den samme delaftale kan være både fastlagt og ikke-fastlagt, hvorfor der både kan ske direkte tildeling og konkurrencen kan genåbnes.

Denne model strider mod både Konkurrencestyrelsens og Kommissionens opfattelse.

Ansvar for overtrædelse af udbudsreglerne

Når en fælles indkøbscentral ikke har overholdt udbudsreglerne ved indgåelsen af rammeaftalen, eller når den ordregivende myndighed ikke overholder direktivets særlige procedurer for indgåelse af kontrakter under den enkelte rammeaftale, er det den enkelte myndighed, som er pligtsubjekt efter udbudsdirektivet, jf. direktivets artikel 11, afsnit 2.

Således er det den enkelte offentlige institution som potentielt vil blive indklaget for Klagenævnet for Udbud og dermed den enkelte institution, som kan ifalde erstatningsansvar.

Dette forhold er særligt relevant i forhold til det nye kontroldirektiv, som forventes implementeret i dansk ret per 1. juli 2010.

Ifølge det foreliggende lovforslag gives Klagenævnet for Udbud mulighed for, at erklære kontrakter som tildeles direkte uden overholdelse af udbudsreglerne for "uden virkning".

I en situation, hvor en kontrakt erklæres for "uden virkning" risikerer den ordregivende myndighed at skulle svare erstatning for positiv opfyldelsesinteresse (dvs. erstatning svarende til den forventede nettofortjeneste) til henholdsvis den valgte leverandør, som mister kontrakten og den forbigåede tilbudsgiver, som skulle have været tildelt kontrakten - uanset om fejlen skulle ligge hos indkøbscentralen.

Risici for myndigheder som afholder miniudbud på en aftale som åbner mulighed for "direkte tildeling" og "miniudbud"

Når leverandørerne har budt ind med en fast pris på en rammeaftale, hvor alle vilkår er fastlagt, følger det af udbudsdirektivet, at den enkelte myndighed, som udgangspunkt, skal tildele kontrakten til den leverandør, som oprindeligt har afgivet det bedste bud. Kun hvis myndigheden har et helt særligt behov, som den bedst evaluerede ikke kan opfylde, må der kunne ske tildeling til en anden leverandør på rammeaftalen.

Hvis en myndighed alligevel vælger at afholde miniudbud, kan der argumenteres for, at der i realiteten sker en tildeling uden om rammeaftalen. I et sådant tilfælde kan SKI ikke anses for, at have afløftet udbudspligten på vegne af myndigheden.

En genåbning af konkurrencen kræver i denne situation, at der gennemføres et almindeligt udbud, idet der ellers er reelt sket en direkte tildeling uden overholdelse af udbudsprocedurerne.

Som nævnt ovenfor har Klagenævnet for Udbud mulighed for at erklære en kontrakt, som er indgået ved direkte tildeling uden overholdelse af udbudsprocedurerne, for uden virkning. I praksis kan det medføre, at myndigheden pålægges at ophæve kontrakten med den valgte leverandør, som herefter i værste fald vil kunne gøre krav på sin positive opfyldelsesinteresse.

Da der er sket direkte tildeling uden overholdelse af udbudsreglerne, vil det dog være vanskeligt for andre leverandører at blive tilkendt positiv opfyldelsesinteresse, da disse vanskeligt kan bevise, at de havde vundet udbuddet, hvis udbuddet var foretaget i overensstemmelse med udbudsreglerne. Dog kan det ikke afvises, at den leverandør, der oprindeligt blev vurderet til at være bedst ved udbuddet af rammeaftalen, kan få medhold i et krav om positiv opfyldelsesinteresse. Derudover kan de tilbudsgivere, som har deltaget i miniudbuddet muligvis kræve erstatning for den negative kontraktinteresse.

Kommunen risikerer således i værste fald at stå tilbage med både erstatningsansvar og udgifterne til et nyt udbud.