Udbudsfri OPI-projekter

Realiteten er dog en helt anden. Udbudsfri OPI-projekter kan gennemføres inden for de gældende udbuds- og statsstøtteretlige rammer. OPI-projekterne skal blot tilrettelægges derefter.

 De udbudsfrie rammer findes afgrænset hovedsageligt af:

1. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2 a) (gensidigt bebyrdende aftaler), og
2. udbudsdirektivets artikel 16 f) (forskning og udvikling).

Foreligger der ikke en gensidigt bebyrdende aftaler, foretages der intet indkøb.

Som det fremgår af betragtning 3 i udkastet til nyt udbudsdirektiv [1] foreligger der ikke automatisk en gensidigt bebyrdende aftale (og dermed heller ikke automatisk et indkøb), blot fordi finansieringen af et projekt hidrører fra offentlige midler:

 ”[…]præcisere definitionen af selve indkøbsbegrebet […] tager ikke sigte på at omhandle alle former for udbetaling af offentlige midler, men kun de midler, der betales som vederlag for anskaffelse […] ikke den blotte finansiering af en aktivitet, som hyppigt er forbundet med forpligtelsen til at refundere de modtagne beløb, hvis de ikke anvendes til de tilsigtede formål.”

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ligeledes taget stilling til spørgsmålet om gensidigt bebyrdende aftaler i klagesagen om VIBORGegnens Erhvervsråd [2]. I afgørelsen blev det fastslået, at der kun foreligger en gensidigt bebyrdende aftale, hvis der skal leveres en kontraktbestemt ydelse.  

Ved et OPI-projekt skal der ikke leveres kontraktbestemte ydelser, idet det ikke er bestemt, hvad der skal komme ud af projektet, men alene hvad der kan komme ud af det. Det er således ikke bestemt, at den offentlige part skal modtage en ydelse fra den private part, men derimod bestemt, at parterne vil samarbejde om at nå et fælles udviklingsmål.

Der indgår altså ikke indkøb i et sådant OPI-projekt. Den private part i OPI-projektet modtager ikke betaling fra den offentlige part. Tilsvarende vil imidlertid normalt gælde, selvom den private part modtager en vis, delvis omkostningsdækning fra den offentlige part. I ingen af tilfældene skal den private part således levere en kontraktbestemt ydelse, og begge typer falder derfor normalt uden for udbudsdirektivet, jf. artikel 1, stk. 2 a).

Der er flere muligheder for fordelingen af rettigheder til projektresultatet. For eksempel kan det aftales, at den offentlige part stiller projektresultatet til rådighed for offentligheden. Det kan også aftales, at den private part får ret til at udnytte projektresultatet kommercielt, mens den offentlige part får ret til at anvende projektresultatet under sin opgavevaretagelse.

Disse rettigheder behøver ikke at være registrerbare patenter, idet rettighederne også kan vedrøre projektresultater i form af viden og kendskab til mere banale forretningsmæssige og tekniske sammenhænge, som er afdækket under projektet.

Det bemærkes i den forbindelse, at det kun er ny viden – ”forgrundsviden” - som indgår i rettighedsfordelingen. Parterne beholder normalt retten til deres forudgående ”baggrundsviden”.

Parternes bidrag - i form af tidsforbrug og andre ressourcer, der stilles til rådighed samt afholdte udgifter - og udbytte - i form af rettigheder til projektresultatet og modtaget omkostningsdækning - opgøres i et såkaldt statsstøtteregnskab. Går dette regnskab ikke op, idet den private part vil modtage en økonomisk fordel, kan det ofte sikres, at statsstøtten er forenelig efter undtagelsesreglerne i de-minimis-forordningen [3] og supergruppefritagelsesforordningens [4] artikel 31.

”Særlige undtagelser

Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:

[…]

f) om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling, bortset fra dem, hvis udbytte udelukkende tilhører den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed, hvis tjenesteydelsen i fuldt omfang betales af den ordregivende myndighed.”

En aftale om et udviklingsprojekt er således omfattet af artikel 16 f) – og dermed undtaget for udbud - hvis blot den offentlige part enten ikke betaler hele vederlaget, eller ikke modtager hele udbyttet.

I Klagenævnet for Udbuds kendelse vedrørende Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Miljøministeriet [5] fandt Klagenævnet, at en betydelig del af de i sagen omhandlede ydelser vedrørte forskning og udvikling, og at udbyttet ikke udelukkende tilhørte den ordregivende myndighed, da de deltagende forskningsinstitutioner havde ret og pligt til at offentliggøre projektresultaterne. Aftalen om disse ydelser, såvel som visse tilknyttede ydelser, fandtes derfor at være omfattet af undtagelsesreglen i artikel 16 f).

I Kommissionens meddelelse KOM (2007) 799 og det tilhørende arbejdsdokument SEC (2007) 1668 om prækommercielle indkøb [6] er der anført forslag til, hvordan artikel 16 f), kan anvendes. Meddelelsen indeholder blandt andet en vid definition af forsknings- og udviklingsaktiviteter. Klagenævnet henviser i ovennævnte kendelse til den i det væsentlige tilsvarende definition i forsknings- og sikkerhedsdirektivet [7].

Aktiviteterne i et OPI-projekt vil således normalt være forskning og udvikling og derfor omfattet af artikel 16 f), hvis vederlaget eller udbyttet fastsættes henholdsvis fordeles som anført ovenfor.

Den private part vil efter udbudsdirektivets regler være inhabil i et efterfølgende udbud, såfremt det forudgående OPI-samarbejde vil give den private part en konkurrencefordel under udbuddet.

Risikoen for inhabilitet for den private part kan dog elimineres. Der kan således i aftalen mellem parterne tages højde for, at de løsninger, som OPI-projektet sigter mod at opnå, kan indgå i et efterfølgende udbud. Projektresultaterne kan således indgå i udbudsmaterialet uden at dette medfører inhabilitet for den private part, såfremt projektresultaterne er nøje dokumenteret og beskrevet, og der gives de øvrige tilbudsgivere tilstrækkelig tid til at sætte sig ind i udbudsmaterialet, herunder projektresultaterne. Se eksempelvis Østre Landsrets dom i sagen LSI Metrogruppen mod Metroselskabet I/S [8], hvor landsretten fandt, at ligebehandlingsprincippet ikke var overtrådt i en tilsvarende situation.

Det er den offentlige part i OPI-projektet, der som ordregivende myndighed skal udarbejde udbudsvilkårene, og dette skal først ske efter OPI-projektets afslutning. Det er således afgørende, at udviklingsprojektet og udbuddet holdes adskilt. Den offentlige part bør i OPI-aftalen forpligte sig til på denne måde at sikre – eller søge at sikre – at den private part ikke bliver inhabil under efterfølgende udbud. Den private parts rettigheder til projektresultaterne skal afstemmes hermed.

Det er muligt at sikre, at den private part ikke bliver inhabil i et eventuelt efterfølgende udbud, og det er ligeledes muligt at tilsikre den private part rettigheder til projektresultatet.

OPI-projekter er derfor for såvel kommuner og regioner som private virksomheder en oplagt mulighed for at skabe nye, innovative løsninger, der på én gang kan udnyttes kommercielt af den private part og anvendes i den offentlige opgavevaretagelse, således at den såkaldte dobbelte bundlinje tilgodeses.

En lang række udbudsfri OPI-projekter er allerede i gang og en række standardkontrakter med tilhørende bilag og vejledninger er under udarbejdelse.

Det anbefales, at parterne træffer forudgående aftale om OPI-projektets etablering og forløb og derved på en gang afstemmer forventninger, faciliterer projektaktiviteterne og sikrer overholdelse af de forvaltningsretlige, udbudsretlige og statsstøtteretlige regler igennem hele projektforløbet.