Opdateret: Torsdag den 17. december 2009

Standstill-forpligtelsens anvendelsesområde i dag og efter den kommende lov

Af Peter Dethlefsen, Publicontra.dk. Den 16. december 2009

Artiklen fokuserer særligt på, hvordan ordregiver ved udbud af bilag B-ydelser skal håndtere standstill-forpligtelsen efter den nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne.

Standstill-forpligtelsen blev indført i medlemslandenes lovgivning ved Kommissionens påberåbelse af en – i mine øjne – tvivlsom EF-Dom, C-81/98, men hviler nu solidt på de reviderede kontroldirektiver, direktiv 2007/66/EF, som er en af grundene til, at Klagenævnsloven nu foreslås revideret under titlen ”lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.”[i]

I dansk ret blev forpligtelsen indført med bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006. Den bekendtgørelse har hjemmel i lovbekendtgørelse nr. 600/1992 med senere ændringer, som giver adgang til at implementere udbudsdirektiverne (altså p.t. direktiverne 2004/17/EF og direktiv 2004/18/EF) uden at ulejlige folketinget. Ovennævnte dom C-81/98, som altså har været rambuk for indførelse af forpligtelsen, drejede sig om fortolkningen af de kontroldirektiver, som nu er blevet revideret. Hverken de nye eller de gamle kontroldirektiver har været anset for omfattet af hjemlen i LBKG 600/1992.

Standstill-forpligtelsen i de nye kontroldirektiver gælder kun for kontrakter, der skal følge udbudsdirektivernes[ii] detaljerede procedurer[iii]. De gælder altså ikke for bilag B-ydelser. Det kunne man måske også tro var tilfældet med bekendtgørelse 588/2006, hvorefter standstill-forpligtelsen efter § 6b gælder for ”kontrakter, der indgås efter en udbudsprocedure i henhold til udbudsdirektivet”. I kendelse af 6. april 2009 har Klagenævnet imidlertid behandlet spørgsmålet om standstill perioden i relation til en række bilag B-ydelser til en værdi på 15 mio. kr. Kontrakten var efter kendelsen udbudt ”som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF”. Nævnet anser tilsyneladende standstill-forpligtelsen til at gælde for den konkrete kontrakt, for nævnet går ind og præciserer de konkrete datoer, som efter bekg. 588/2009 burde have været brugt af ordregiveren.

Det er muligt, at Klagenævnet fortolker ovennævnte § 6b, som om den også omfatter bilag B-ydelser, for meget teoretisk kunne man sige, at også bilag B-ydelser indgås efter en ”udbudsprocedure” i henhold til direktivet, i og med der er enkelte af direktivbestemmelserne der også gælder bilag B-ydelser. Det er dog ikke den gængse forståelse, og det er måske også mere nærliggende at læse kendelsen sådan, at når en ordregiver frivilligt har valgt at udbyde en kontrakt ”efter udbudsdirektivet”, så bliver ordregiveren forpligtet af alle de bestemmelser, som gælder for fx bilag A-kontrakter. Den tankegang har Klagenævnet tidligere brugt i nogle kendelser om translatørtjenester[iv], hvorefter det fulgte af gennemsigtighedsprincippet, at når ordregiver blev forpligtet af alle bestemmelser i udbudsdirektivet, fordi ordregiveren havde valg at foretage udbud efter direktivet uden at tage forbehold.

Ingen af de to kendelser er blevet prøvet ved de almindelige domstole. Kendelserne går imod princippet i tilbudsloven, LBKG 1410/2007, § 1, stk. 4, hvorefter et frivilligt tilsagn om at bruge lovens bestemmelser kun gælder i det omfang, der er afgrænset i selve tilsagnet. Men forskellen kan måske forklares med, at reglen i tilbudsloven retter sig mod private bygherrer/ordregivere, der som udgangspunkt ikke har nogen bindinger, hvorimod offentlige ordregivere er underlagt gennemsigtighedsprincippet, selvom kontrakten ikke er omfattet af udbudsdirektiverne.

Hvad bliver så retstilstanden efter den nye lov?
Lovudkastet tager ikke stilling til konsekvenserne af et frivilligt ”udbud efter direktiv 2004/17 eller /18”. Udkastet bruger formuleringen i § 3: ”omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet”. Det anføres i de specielle bemærkninger, at den foreslåede bestemmelse gælder ”kontrakter, der indgås efter” udbuds- eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, men selve lovteksten tyder på, at standstill ikke bliver en automatisk konsekvens af, at en ordregiver annoncerer i EU-Tidende, og ikke udtrykkeligt tager forbehold for standstill. At lovforslaget således vil ændre retstilstanden fra kendelsen af 6. april 2009 kan man muligvis også se i bemærkningerne til lovudkastets § 12, stk. 2, hvorefter en ordregiver, der frivilligt iværksætter en standstill efter lovudkastets § 4, stk. 1, ikke af den grund påkalder sig en automatisk opsættende virkning, hvis der klages inden for fristen.