Ordregivere omfattet af EU-udbudsreglerne (udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet) har siden håndhævelseslovens ikrafttræden den 1. juli 2010 (Lov 2010 12. maj nr. 492 som ændret ved L 2010 21. december nr. 1556 og L 201114. juni nr. 618) været underlagt et krav om afholdelse af en obligatorisk standstill-periode, jf. håndhævelseslovens § 3, stk. 1.
Ordregivere må således tidligst indgå kontrakt eller rammeaftale henholdsvis 10 eller 15 kalenderdage efter der er givet underretning - 10 dage hvis underretningen sker elektronisk og 15 dage, hvis underretningen sker pr. brev, jf. håndhævelseslovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 2.
Efter forarbejderne til håndhævelsesloven er hovedformålet med den obligatoriske pause mellem tildelingsbeslutningen og indgåelsen af kontrakten, at sikre en forbigået tilbudsgiver mulighed for at klage over tildelingsbeslutningen inden ordregiver og den vindende tilbudsgiver indgår kontrakt.
Standstill-perioden skal sikre, at en eventuel overtrædelse af udbudsreglerne stadig kan afhjælpes. Efter det tidspunkt hvor kontrakten er indgået, er der kun begrænsede muligheder for at afhjælpe udbudsretlige mangler og få en kontrakt tilsidesat.
1. Standstill-periodens begyndelse
1.1 Oplysning til samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere
Standstill-perioden løber fra ordregivers afsendelse af underretning efter håndhævelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2-3, jf. § 3, stk. 1, nr. 1-2. Ordregiver skal underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere, jf. lovens § 2, stk. 1. Underretningen skal i medfør af ligebehandlingsprincippet ske samtidigt.
Ordregiver skal altså være opmærksom på, at "samtlige" ansøgere og tilbudsgivere, der i lovens forstand er berørte, modtager underretning. For en nærmere gennemgang af personkredsen, berørte ansøgere og tilbudsgivere, henvises til afsnit 2 i "Begrundelsespligt - håndhævelseslovens § 2, stk. 2" af 13. januar 2012 af advokat Karina Sandager Mikkelsen, Lett Advokatfirma (artiklen kan findes på udbudsportalen).
Hvad sker der, hvis ordregiver ikke underretter "samtlige" berørte ansøgere og tilbudsgivere?
I kendelse af 14. december 2011, Holm & Halby A/S mod Aarhus Universitet, fastslog Klagenævnet, at standstill-perioden, i henhold til § 6b, stk. 1 i bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006 (håndhævelseslovens nuværende § 3, stk. 1), løb fra underretningen. Dette selvom ordregiver fejlagtigt ikke havde underrettet klageren om indgåelsen af rammeaftalerne og selvom rammeaftalerne egentlig var indgået i strid med håndhævelseslovens nuværende § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, nr. 3.
Det fremgår videre af kendelsen, at det ikke er meningsfuldt at arbejde med forskellige standstill-perioder i forhold til forskellige ansøgere og tilbudsgivere.
Sker der ikke underretning til en berørt ansøger eller en tilbudsgiver, løber standstill-perioden, således selvom tildelingen af kontrakten eller rammeaftalen er foretaget i strid med håndhævelseslovens § 3, stk. 1.
I ovennævnte kendelse underrettede ordregiveren fejlagtigt ikke en prækvalificeret tilbudsgiver, der ikke havde afgivet tilbud, om tildelingsbeslutningen. Den pågældende var efter håndhævelseslovens § 2, stk. 1, berørt tilbudsgiver. Det er vigtigt at have kendelsens konkrete omstændigheder for øje. Det er ikke sikkert, at en situation hvor flere end én ansøger/tilbudsgiver fejlagtigt ikke modtager underretning vil få samme udfald. Det kan også overvejes, om kendelsen ville have fået samme udfald, hvis der havde været tale om én berørt tilbudsgiver, der indgav tilbud. En ordregiver, der forsætligt undlader at informere en bestemt ansøger eller tilbudsgiver kan selvsagt heller ikke forvente, at Klagenævnet når et lignende resultat.
Kendelsen er dog udtryk for det for ordregiver væsentlige og i praksis fornuftige synspunkt – at der ikke kan være flere sideløbende standstill-perioder efter en tildelingsbeslutning. Dette heller ikke selvom ordregiver ved en fejl undlader at underrette en berørt tilbudsgiver/ansøger.
1.2 Kort redegørelse og oplysning om standstill-periodens udløb
Det følger af håndhævelseslovens § 2, stk. 2, at der med underretningen om tildeling af en kontrakt eller rammeaftale, skal følge en "kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen", samt en angivelse af hvornår standstill-perioden udløber.
Efter forarbejderne til lovens § 2, stk. 2, er bestemmelsens formål at give berørte ansøgere og tilbudsgivere bedre indsigt i ordregiverens beslutning om at tildele en kontrakt eller indgå en rammeaftale. Den øgede indsigt skal give bedre mulighed for at vurdere, om beslutningen giver anledning til at indgive en klage.
Det fremgår direkte af forarbejderne til lovens § 2, stk. 2, at en ordregiver er forpligtet til at give en kort redegørelse "…allerede fra det tidspunkt, hvor underretningen afsendes…".
I "Håndhævelsesloven med kommentarer", (2011) af Morten Frank og Torkil Høg, s. 62, pkt. 3.1, fremgår, at underretningen skal indeholde "en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen samt angive, hvornår standstill-perioden efter § 3, stk. 1 udløber."
I kendelse af 12. juli 2012, A/S A.P. Botved mod Fællesindkøb Fyn som indkøbsfællesskab for Faaborg-Midtfyn, Nordfyns, Kerteminde, Assens og Nyborg Kommune, fastslog Klagenævnet blandt andet, at det ikke var tilstrækkeligt at angive en standstill periode som "min. 10 dage", da underretningen efter håndhævelseslovens § 2, stk. 2, skal angive standstill-periodens udløb.
I kendelse af 26. maj 2011, Convergens A/S mod Viborg Kommune, bemærkede Klagenævnet om en foretaget underretning, "at det ikke i underretningen af 3. november 2010 er angivet, på hvilken dato fristen udløber, hvilket indklagede skulle have anført, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2."
En ordregiver skal således sikre, at en underretning opfylder håndhævelseslovens § 2, stk. 2, herunder angive datoen for standstill-periodens udløb.
Er dette så udtryk for, at standstill-perioden ikke igangsættes før, der er givet en underretning, der både indeholder en kort redegørelse og oplysning om standstill-periodens udløb?
Kirsten Thorup, medlem af formandskabet for Klagenævnet for Udbud, og Mette Frimodt Hansen, fuldmægtig i Klagenævnet for Udbud, anfører i U.2010B.303, s. 2, pkt. 3.1, at: "Standstill-perioden begynder først at løbe, hvis underretningen om tildelingsbeslutningen opfylder kravene i lovens § 2, stk. 2, det vil sige, ikke før de berørte ansøgere og tilbudsgivere har modtaget en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen."
Klagenævnet har imidlertid i nyere administrativ praksis (Klagenævnets j. nr. 2011 – 0026136) fastslået, at standstill-perioden løb fra underretningen, også selvom ordregiver først fire dage efter gav en kort redegørelse og oplyste om udløb af standstill-perioden. Efter administrativ praksis løber standstill-perioden således fra underretning er givet, også selvom den ikke indeholder en kort redegørelse eller oplysning om standstill-periodens udløb.
Ordregivere kan ikke undlade at give en kort redegørelse eller oplyse om standstill-periodens udløb, da det vil være i strid med håndhævelseslovens § 2, stk. 2, men en manglende samtidig kort redegørelse i forbindelse med underretningen har efter administrativ praksis ikke betydning for standstill-periodens begyndelse. Det er bestemt ikke indiskutabelt, at denne praksis bør opretholdes.
2. Standstill-periodens ophør
Det følger af håndhævelseslovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 2, at standstill perioden løber fra og med dagen efter den dag, hvor ordregiver har afsendt underretningen efter lovens § 2, stk. 1, nr. 2, eller nr. 3.
Hvis underretningen sker pr. e-mail eller fax, må kontrakten således tidligst indgås 11 dage efter afsendelsen, hvor dagen efter afsendelsen regnes som dag 1. Hvis underretningen i stedet sker ved brev, må kontrakten tidligst indgås 16 dage efter afsendelsen, hvor dagen efter afsendelsen regnes som dag 1. Ved beregning af standstill-perioden indgår lørdag, søndag og helligdage som udgangspunkt, jf. forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 (fristberegningsforordningen) artikel 3, stk. 3.
I klagenævnets kendelse af 22. februar 2012, Willis Danmark mod DSB, fremgår, at en standstill-periode der udløber en lørdag i henhold til fristberegningsforordningens artikel 3, stk. 4, udløber ved udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time. Det samme gør sig gældende for så vidt en standstill-periode, der udløber en søndag eller en dag, der er helligdag i ordregiverens land (se også kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden).
Efter Klagenævnets almindelige åbningstid, kan en klage indleveres pr. e-mail eller fax indtil kl. 24.00 på standstill-periodens sidste dag. Klager skal dog efterfølgende sørge for, at Klagenævnet modtager originalen, enten ved almindelige postforsendelse eller ved overbringelse til Klagenævnet.
Det fremgår af forarbejderne til håndhævelsesloven at en ordregiver altid kan vælge at afholde en frivillig standstill-periode. Klagenævnet anser sig dog efter administrativ praksis ikke kompetent til at tage stilling til, om en ordregiver har forpligtet sig aftaleretligt.
En ordregiver kan også frivilligt fastsætte en længere standstill-periode. Hvis spørgsmålet om standstill-periodens længde efterfølgende indbringes for Klagenævnet, vil Klagenævnet dog ikke forholde sig til den aftaleretlige binding, der må afgøres ved domstolene, men alene forholde sig til håndhævelseslovens § 3, stk. 1 nr. 1 og 2 og dens frister for standstill-periode på henholdsvis 10 og 15 dage.