Opdateret: Tirsdag den 16. august 2011
Retsvirkningen af klage i en frivillig offentliggørelsesperiode
Af Torkil Høg, Partner, Lett Advokatfirma. Den 16.8. 2011
Artiklen problematiserer bl.a., at en klage til Klagenævnet for Udbud i 10-dages perioden i håndhævelseslovens § 4, stk. 1, nr. 2, ikke medfører automatisk midlertidig opsættende virkning.
En ulovligt direkte tildelt kontrakt omfattet af EU-udbudsreglerne skal erklæres for uden virkning, jf. håndhævelsesloven § 17, stk. 1, nr. 1. Hvis en ordregiver vurderer, at en kontrakt lovligt kan tildeles direkte, kan ordregiver sikre sig imod, at kontrakten erklæres for uden virkning efter lovens § 17, stk. 1, nr. 1. Dette kan ordregiver gøre ved at offentliggøre en bekendtgørelse, hvori ordregiver bekendtgør at ville indgå den pågældende kontrakt, og derefter ikke indgår kontrakten før 10 dage efter bekendtgørelsen er offentliggjort (frivillig standstill periode); forudsat at ordregiverens vurdering af muligheden for direkte tildeling ikke er åbenbart urigtig.
Efter lovens § 12, stk. 2, har en klage til Klagenævnet for Udbud automatisk midlertidig opsættende virkning, når klagen indgives i standstill perioden efter lovens § 3, stk. 1. Det betyder, at der ved indgivelse af klagen indtræder automatisk midlertidig opsættende virkning, indtil Klagenævnet træffer afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges (endelig) opsættende virkning.
Hvis der afholdes en frivillig 10-dages periode, hvor kontraktindgåelse undlades (lovens § 4, stk. 1, nr. 2), indtræder der derimod efter lovens § 12, stk. 2, ikke automatisk midlertidig opsættende virkning, hvis der indgives en klage inden udløbet af de 10 dage.
Hvis ordregiver – uanset en klage er indgivet i den frivillige 10-dages periode i lovens § 4 - indgår kontrakten efter udløbet af de 10 dage, indeholder loven ikke udtrykkelig hjemmel til, at kontrakten kan erklæres for uden virkning.
Denne ordning er næppe i overensstemmelse med direktiv 2007/66. Nu bliver det lidt teknisk:
Direktivets art. 2, stk. 3, bestemmer, at medlemsstaterne skal påse, at ordregivere i tilfælde af klager ikke indgår kontrakt, før der er truffet afgørelse om midlertidige foranstaltninger eller klagen som sådan. Denne suspension ophører tidligst ved udløbet af ”standstill-perioden i …. artikel 2d, stk. 4”. Den i art. 2d, stk. 4, angivne frist svarer til 10-dages perioden i lovens § 4. Efter direktivet skal der altså indtræde automatisk midlertidig opsættende virkning, når der indgives en klage i 10-dages perioden i lovens § 4, stk. 1, nr. 2. I direktivet benævnes denne 10-dages periode oven i købet som en standstill-periode. Dansk ret er ikke i overensstemmelse hermed.
Sanktionen uden virkning er reguleret i bl.a. direktivets artikel 2d, stk. 1, litra b, der via henvisning til art. 2, stk. 3, bestemmer, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning, når kontrakten er indgået i en periode, hvor adgangen til kontraktindgåelse er suspenderet. Her henvises der både til den ordinære standstill-periode (svarende til lovens § 3) og den frivillige 10-dages periode svarende til lovens § 4, stk. 1, nr. 2; samt i begge tilfælde perioder med den i direktivet forudsatte automatisk midlertidige opsættende virkning. Det gælder dog kun, hvis overtrædelsen har frataget en klager muligheden for at iværksætte retlige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, og hvis der i øvrigt foreligger en materiel overtrædelse, der har påvirket klagerens mulighed for at få tildelt kontrakten. Det sidste vil formentlig altid være tilfældet, når der er tale om direkte tildeling.
Ifølge direktivet skal en klage i den frivillige 10-dages periode altså tillægges automatisk midlertidig opsættende virkning på lige fod med klage i den ”sædvanlige” standstill periode (lovens § 3). Indgås kontrakten i en periode, hvor der som følge af en klage skulle være automatisk opsættende virkning, skal kontrakten efter direktivet (under visse forudsætninger) kunne erklæres for uden virkning.
Denne ordning gælder ikke efter loven. En klage i 10-dages perioden har ikke automatisk midlertidig opsættende virkning, og der er ikke i loven udtrykkelig hjemmel til at erklære en kontrakt indgået efter udløbet af de 10 dage i lovens § 4 for uden virkning, selv hvis der er klaget i løbet af de 10 dage.
Meget tyder således på, at håndhævelsesloven på dette punkt fejlimplementerer direktivet. En ændring bør overvejes ved førstkommende ændring af håndhævelsesloven.
Og hvad betyder det så for ordregivere?
Umiddelbart kunne man være fristet til som ordregiver at benytte lejligheden til rask væk at indgå kontrakt efter udløbet af de 10 dage i lovens § 4, stk. 1, nr. 2 – også selvom der er klaget inden udløbet af de 10 dage. Man begiver sig dog derved ud på en ikke helt ufarlig færd. Dels kan det ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud vil fortolke reglerne således, at retsvirkningen (beskyttelsen mod uden virkning) af en frivillig offentliggørelse bortfalder, hvis der klages i 10-dages perioden, selvom en sådan fortolkning vil have noget tvivlsom føje. Dels kan klagen jo i sig selv indebære, at ordregiveren ikke længere befinder sig i den tilstrækkelige gode tro om, at den direkte tildeling er lovlig, jf. lovens § 4, stk. 1, nr. 3.
Det forsigtige råd er derfor (i hvert fald indtil der måtte foreligger praksis, der tilsiger noget andet), at en ordregiver ikke indgår en kontrakt via direkte tildeling, hvis der klages under en frivillig offentliggørelsesperiode i medfør af lovens § 4. I hvert fald ikke før klagesagen er afgjort. Tiden må så vise, om dette råd er for forsigtigt.