Opdateret: Tirsdag den 24. november 2009

Rådgiverinhabilitet og underleverandører

Af advokat og partner Gitte Holtsø og advokatfuldmægtig Peter E. Stassen, PLESNER Advokatfirma. Den 3. december 2009.

Emnet for artiklen er de potentielle habilitetsmæssige konsekvenser, der kan opstå for en tilbudsgiver, som ønsker at anvende en underleverandør, der har optrådt som rådgiver for en ordregivende myndighed i forbindelse med forberedelse af et udbud.

Såfremt en virksomhed har ydet rådgivning til en ordregivende myndighed ("ordregiver") i forbindelse med forberedelsen af et udbud og senere ønsker at deltage i det pågældende udbud, opstår der ofte spørgsmål om virksomhedens mulige inhabilitet. Afhængig af karakteren heraf, vil virksomhedens rolle i forbindelse med det forberedende arbejde således kunne føre til en ulige stilling blandt tilbudsgiverne, idet den rådgivende virksomhed vil kunne have et så indgående kendskab til ordregivers ønsker, at denne opnår en konkurrencefordel.

Dette spørgsmål er velbelyst i litteraturen og i praksis. Der er ofte tale om meget konkrete afgørelser, men det er dog muligt af praksis at udlede visse grundlæggende faktorer, som bør indgå i ordregivers vurdering af habilitetsspørgsmålet. Spørgsmålet er imidlertid, om der skal anlægges en tilsvarende vurdering for den situation, hvor rådgiveren ikke selv afgiver tilbud på opgaven, men er tiltænkt en rolle som underleverandør. I artiklen berøres således de habilitetsmæssige konsekvenser, der kan opstå for en tilbudsgiver, der ønsker at anvende en rådgiver, der har vejledt ordregiver i forbindelse med udbuddets forberedelse.  

1.Teknisk dialog og inhabilitet i udbudsprocedurer
Reglerne om inhabilitet er hovedsagligt opstået i domstols- og klagenævnspraksis under henvisning til det generelle princip om ligebehandling i Udbudsdirektivets (direktiv nr. 2004/18/EF) artikel 2, der foreskriver, at alle økonomiske aktører (tilbudsgivere) skal behandles lige.

Under revisionen af Udbudsdirektivet er der i præamblens betragtning nr. 8 medtaget følgende grundlæggende princip om brugen af teknisk rådgivning og inhabilitet:

"Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en "teknisk dialog" søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrencen forhindres."

Selvom det således er anerkendt, at ordregiver kan have brug for teknisk bistand, kan det for rådgiveren have konsekvenser at bistå ordregiver hermed. Ved at udføre et sådant forberedende arbejde, vil rådgiveren uundgåeligt opnå en vis viden og ofte en mere eller mindre klar fornemmelse af, hvilken løsning ordregiver foretrækker. Såfremt rådgiveren efterfølgende deltager i udbuddet af den pågældende kontrakt, er ordregiver forpligtet til at vurdere, om rådgiverens rolle i det forberedende arbejde medfører, at tilbudsgiverne ikke deltager i udbuddet på lige vilkår, eller om rådgiveren får en konkurrencemæssig fordel, som ikke kan afhjælpes. Såfremt sidstnævnte er tilfældet, skal rådgiveren på baggrund af ligebehandlingsprincippet og betragtning nr. 8 udelukkes fra at deltage i udbuddet.

Ordregiver kan imidlertid ikke automatisk afvise en tilbudsgiver alene med henvisning til, at denne har ydet rådgivning til ordregiver - et sådant udgangspunkt er i strid med såvel ligebehandlingsprincippet som proportionalitetsprincippet.[1] En afvisningsbeslutning skal være baseret på en objektiv og saglig vurdering af den mulige fordel, som deltagelse i det forberedende arbejde kan have medført.

2.Teknisk dialog og inhabilitet som følge af rådgiverforhold
I afvejningen af, hvorvidt en rådgiver, der har bistået ordregiver, skal anses som værende inhabil, inddrages en række momenter, hvoraf de væsentligste er, om rådgiveren har præget ordregivers tilrettelæggelse af udbuddet, og/eller om rådgiveren har opnået viden om ordregivers præferencer, tekniske forhold etc., som giver denne en konkurrencemæssig fordel.

Udgangspunktet – således som det er udviklet i praksis - er herefter, at rådgiveren skal afvises, såfremt han har deltaget i udformningen af udbudsmaterialet, herunder udbudsbetingelserne, de tekniske specifikationer og/eller kontraktudkastet. Medmindre rådgiverens arbejde er af indiskutabelt minimalt omfang, vil denne type konkurrencefordel således som udgangspunkt ikke kunne afhjælpes.[2]

Såfremt den tekniske rådgivning har karakter af forundersøgelser og deslige, er afvejningen mere usikker. Ordregiver skal vurdere rådgivningens karakter og omfang, kompleksiteten af de indsamlede oplysninger, samt om den indsamlede viden kan videreformidles til de øvrige tilbudsgivere i eksempelvis en teknisk rapport vedlagt udbudsmaterialet.

Det er imidlertid ikke altid tilstrækkeligt, at rådgiverens rapport om forundersøgelserne gøres tilgængelig for alle tilbudsgivere. I nogle tilfælde vil undersøgelserne være af omfangsrig og kompleks karakter, således at det ikke vil være muligt at udligne den fordel, som rådgiveren har opnået.

Det vil dog i hvert enkelt tilfælde bero på en konkret vurdering, om rådgivningens omfang, karakter mv. medfører, at rådgiveren er inhabil, og ellers omfattende undersøgelser vil i forhold til den konkrete kontrakts omfang kunne være af mindre væsentlig betydning, ligesom oplysningerne i det konkrete tilfælde muligvis ikke har konkurrencemæssig betydning.

Der er som nævnt en righoldig praksis, men eftersom disse afgørelser nødvendigvis er meget konkret begrundet, kan det være vanskeligt at udlede faste retningslinjer herfra. Et eksempel på, at der ikke automatisk opstår inhabilitet i tilfælde af forudgående teknisk rådgivning, er Klagenævnet for Udbuds kendelse vedrørende udbuddet af projekteringen af en museumshavn i Roskilde.[3] I denne sag havde ordregiver afvist en tilbudsgiver, fordi denne havde bistået ordregiver med miljøundersøgelser og blandt andet havde udarbejdet et "skitseforslag til afværgeforanstaltninger". Klagenævnet fandt, at den viden, som rådgiveren havde opnået, var af uvæsentlig karakter set i forhold til den udbudte kontrakt om rådgivning i forbindelse med projektering af museumshavnen, og at afvisningen således ikke havde været berettiget.

3. Inhabilitet under henvisning til en underleverandørs inhabilitet
Spørgsmålet i denne forbindelse er, om en tilbudsgiver kan risikere at blive afvist, såfremt han under udarbejdelsen af sit tilbud entrerer med rådgiver, der har bistået ordregiver i det forberedende arbejde, og således må anses som inhabil.

Den eksisterende domstols- og klagenævnspraksis om inhabilitet vedrører oftest den situation, hvor en rådgiver efter at have bistået ordregiver selv afgiver tilbud på den pågældende kontrakt eller deltager i et konsortium, der afgiver tilbud. Det kan imidlertid overvejes, om sådanne tilfælde er sammenlignelige med den situation, hvor rådgiveren alene ønsker at optræde som underleverandør i det efterfølgende udbud og således ikke er den egentlige tilbudsgiver.

Klagenævnet for Udbud har for nylig haft lejlighed til at overveje inhabilitetsspørgsmålet i forholdet til brugen af underleverandører, der har bistået ordregiver som rådgivere.[4] Klagenævnets vurdering af rådgiverforholdet og den deraf mulige konkurrencefordel i denne sag svarer i vidt omgang til den vurdering, som foretages i forhold til den 'traditionelle' inhabilitetssituation. I den konkrete sag havde rådgiverforholdet imidlertid ikke haft et sådant omfang, at det medførte inhabilitet for tilbudsgiveren at bruge denne rådgiver. Klagenævnet lagde således vægt på, at rådgiveren havde bistået ordregiver med en mindre, afgrænset opgave, ligesom sagens øvrige omstændigheder ikke gav anledning til habilitetsproblemer.

Kendelsen viser imidlertid, at en tilbudsgiver vil kunne blive afvist som følge af en underleverandørs rådgiverrolle, såfremt underleverandøren gennem rådgivningsarbejdet har opnået en indsigt eller viden, der ikke er blevet videreformidlet eller ikke kan videreformidles til alle tilbudsgivere.

Dette udgangspunkt synes at være en logisk konsekvens af ligebehandlingsprincippet, idet det ellers ville være muligt at omgå inhabilitetsreglerne, hvis eksempelvis rådgiveren ved at indgå en underleverandøraftale i stedet for at deltage direkte i udbuddet (alene eller ved deltagelse i et konsortium) kunne undgå afvisning, selvom den konkurrencemæssige fordel i sagens natur ville være den samme.

Det kunne umiddelbart være nærliggende at antage, at brugen af en underleverandør, der ville have været inhabil ved en direkte deltagelse i et udbud, i alle tilfælde vil være ensbetydende med tilbudsgivers egen inhabilitet, men der er imidlertid ikke tilfældet.

Hvis det først og fremmest kan godtgøres, at rådgiveren i tilstrækkelig grad har vandtætte skodder mellem de medarbejdere, der bistår ordregiver, og de medarbejdere, der bistår tilbudsgiver, synes praksis at indikere, at tilbudsgiver ikke nødvendigvis skal afvises.

Derudover kan det formentlig gøres gældende, at tilbudsgiver ikke er inhabil, såfremt rådgiveren bistår henholdsvis ordregiver og tilbudsgiver inden for forskellige fagområder, idet der antageligt ikke vil være risiko for, at tilbudsgiver gennem rådgiverforholdet opnår viden om ordregivers ønsker etc., som kan forrykke konkurrencegrundlaget.[5] Det vil imidlertid kunne være vanskeligt at dokumentere, at rådgiveren i forbindelse med sit arbejde for tilbudsgiveren på ét område ikke har videregivet væsentlige oplysninger om sit arbejde for ordregiver på et andet område.

3.1. Anvendelse af en inhabil underleverandør efter tilbudsafgivelse
Et andet spørgsmål er, om det giver anledning til habilitetsmæssige overvejelser, hvis en tilbudsgiver efter at have afgivet sit tilbud– og efter at have fået tildelt kontrakten - vælger at søge rådgivning hos en virksomhed, der har bistået ordregiver med sådanne forhold, at denne ville have været forhindret i at deltage i udbuddet som tilbudsgiver eller som underleverandør til en tilbudsgiver. Det forudsættes naturligvis, at tilbudsgiver ikke i sit tilbud har angivet at ville anvende denne rådgiver i forbindelse med opfyldelse af kontrakten.

Udbudsreglerne synes ikke umiddelbart at være til hinder for dette, idet konkurrencegrundlaget mellem tilbudsgiverne ikke forrykkes af forhold i tiden efter tilbudsafgivelsen. Det forudsætter naturligvis, at der ikke i ordregivers udkast til kontrakt eller udbudsmaterialet i øvrigt er bestemmelser, der begrænser eller helt afskærer muligheden for at indgå sådanne underleverandøraftaler.

Tilsvarende som i relation til problemstillingen vedrørende valg af en rådgiver til et andet fagområde end det, som denne har bistået ordregiver med, vil det kunne give anledning til vanskeligheder at dokumentere, at rådgiveren først har bistået tilbudsgiver efter udbuddets afslutning. Det er nærliggende at overveje, om en sådan efterfølgende underleverandøraftale virkelig har været begrænset til et efterfølgende forhold, eller om aftalen også indebærer, at rådgiveren har bistået tilbudsgiver under udbuddet med at udarbejde tilbud.