Opdateret: Onsdag den 2. december 2009

Rabat på ”øvrigt sortiment”

Denne artikel behandler spørgsmålet om pris og rabat for varer i det øvrige sortiment i forbindelse med udbud på baggrund af en kendelse af 3. oktober 2011 fra Klagenævnet for Udbud. 

1. Sortimentsudbud
Udbud af en kontrakt med et stort antal varer inden for en eller flere varegrupper benævnes ”sortimentsudbud”. Sortimentsudbud kan omfatte et sortiment indenfor en eller flere varegrupper, som består af specificerede varer, og derudover tilbudsgiverens ”øvrige sortiment”, som ikke er specificeret udover angivelse af varegruppen. Det øvrige sortiment udgøres af de varer, som tilbudsgiveren inden for varegruppen kan levere udover det specificerede sortiment. 

2. Priskonkurrence om øvrigt sortiment ikke mulig
Da det øvrige sortiments indhold og bredde typisk er forskelligt fra tilbudsgiver til tilbudsgiver, kan priserne på det øvrige sortiment i sagens natur ikke indgå i underkriterierne grundet bl.a. manglende sammenlignelighed.

Priserne for varerne i det øvrige sortiment er derfor ikke konkurrenceudsat.

Det vil nok bedrøve de fleste indkøbere at måtte betale fuld pris for en vare. Udfordringen er derfor at opnå en rabat på det øvrige sortiment, og allerbedst en konkurrence om denne rabat.

3. Konkurrence om rabat på øvrigt sortiment ikke tilladt
Som alternativ til en direkte konkurrence om priserne for øvrigt sortiment, kan tilbudsgiverne konkurrere om størrelsen på en rabat i forhold til listeprisen for øvrigt sortiment. 

Klagenævnet har imidlertid fastslået, at det er i strid med udbudsdirektivet at stille krav om oplysning om rabatter for øvrigt sortiment uden samtidig fastsættelse af de konkrete varer, som rabatten vedrører, jf. kendelsen af 3. oktober 2011, ØGT ApS Økologisk Grønne Torv mod Ishøj Kommune. Efter kendelsen indebærer det, at det udbudte ikke er beskrevet præcist i overensstemmelse med udbudsreglernes krav herom. I sagen var størrelsen af den oplyste rabat for det øvrige sortiment et selvstændigt underkriterium. Anvendelse af dette underkriterium kan i øvrigt udgøre en overtrædelse af udbudsreglerne af andre grunde, jf. kendelsen Ricoh Danmark A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, 8. december 2009. 

I forhold til kravet om en præcis beskrivelse af det udbudte har Klagenævnet i to kendelser om sortimentsudbud fra 2011 givet udtryk for en lettelse af dette krav i forbindelse med sortimentsudbud. Klagenævnet har således fundet, at der er tale om ”udbud med mange varenumre,[...], og som det i sagens natur ikke i hver tilfælde vil være muligt at beskrive så præcist, som det sædvanligvis kræves i kravspecifikationer” i kendelsen AV Form A/S mod 12-by-gruppen, 23. marts 2011, og at det ”i et udbud som det foreliggende ikke er muligt at opstille en tilbudsliste, der omfatter samtlige produkter, som de enkelte medlemmer af indklagede [indkøbsfællesskabet] kan forventes at efterspørge i kontraktperioden” i kendelsen KIDS leg og Lær A/S mod K 17 Indkøbsfællesskabet, 10. januar 2011. Kendelserne omhandlede bl.a. spørgsmålene om, hvorvidt bredden af det øvrige sortiment kan være et underkriterium, og hvorvidt det øvrige sortiment kan indgå i den tildelte kontrakt. Se også kendelsen Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune, 21. juni 2011 herom.

Kendelsen i ØGT adskiller sig fra den ovennævnte praksis derved, at prisen på det øvrige sortiment konkurrenceudsættes gennem et underkriterium om oplyst rabat. Kendelsen kan derfor tages som udtryk for, at de dele af et sortiment, som er konkurrenceudsat, skal være præcist beskrevet i overensstemmelse med udbudsreglernes almindelige krav herom. Med den forståelse kan kendelsen forenes med Klagenævnets øvrige nyere praksis på området.

4. Er rabat på øvrigt sortiment mulig efter ØGT?
Efter ØGT kendelsen rejser sig spørgsmålet om, hvorvidt kendelsen afskærer andre modeller for rabat for øvrigt sortiment. Kendelsens sagsfremstilling er lidt summarisk, og det vanskeliggør en vurdering af kendelsens rækkevidde. Diskussionen nedenfor skal læses med det forbehold.

4.1 Nettopris-model
I praksis ses en model med anvendelse af en rabatsat, som fremkommer ved, at tilbudsgiverne for hver varegruppe i det specificerede sortiment skal oplyse en rabatsats, som anvendes til at beregne nettoprisen for den enkelte varelinje inden for varegruppen med udgangspunkt i en listepris. Prisen for varer i det øvrige sortiment er en nettopris, som beregnes ud fra varens listepris ved at fradrage den rabat, som gælder for den varegruppe, som den omhandlede ”øvrige vare” tilhører.

Efter denne ”nettopris-model” er rabat for øvrigt sortiment et kontraktkrav, og rabattens størrelse indgår ikke direkte i konkurrence. Tilbudsgiverne må imidlertid formodes ved tilbuddet af en rabatsats for varegruppen at tage omsætningen af varer fra det øvrige sortiment i betragtning, og rabat for øvrigt sortiment indgår derved indirekte i tildelingsgrundlaget. Umiddelbart kan modellen derved være i farezonen for at blive underkendt efter princippet i ØGT.  

Det vil formentlig forbedre nettopris-modellens overlevelsesevne i Klagenævnet, hvis tilbudsgiveren i sit tilbud skal oplyse de varer i det øvrige sortiment, som tilbydes. På den måde vil det være positivt afgrænset, hvilke konkrete varer rabatten angår, og det vil være klart, hvilke konkrete varer tilbuddet omfatter.

Hvis Klagenævnet måtte konstatere, at nettopris-modellen udgør en overtrædelse af udbudsreglerne, må risikoen for annullation ses i sammenhæng med overtrædelsens betydning for udfaldet af tildelingen, jf. f. eks. Hørkram-kendelsen ad påstand 4. Omsætningen for varer i det øvrige sortiment må forventes at udgøre en mindre andel af den samlede omsætning, og i givet fald kan proportionalitetsbetragtninger føre til, at en indirekte konkurrence om rabatsatsen for øvrige varer, som måske endda er konkret oplyst i tilbuddet, ikke kan påvirke udfaldet af tildelingen.        

4.2 Ændring af eksisterende kontrakter
Spørgsmålet må ses i sammenhæng med de almindelige regler, der gælder for ændringer i et sortiment i en eksisterende kontrakt.

Kontrakten kan indeholde bestemmelser om en forpligtelse for leverandøren til at tilbyde erstatningsvarer i stedet for udgåede varer og nye forbedrede varer mv. til enten samme pris eller en pris beregnet efter ”samme kalkulationsprincipper” som anvendtes ved prissætning af varer i det oprindelige sortiment. Afgang og tilgang af varer i sortimentet i overensstemmelse med et aftalte er ikke en ændring af kontrakten, da sortimentsændringen har grundlag i kontrakten.

I fravær af bestemmelser om ændring af sortimentet kan sortimentet ændres, så længe ændringen ikke er væsentlig og dermed vil udgøre en tildeling af en ny kontrakt. Kriterierne for væsentlighed er et selvstændigt emne, som ikke behandles detaljeret i denne artikel. Ledende dom herom er EU-domstolens afgørelse i Pressetext-sagen (sag C-454/06) med formulering af kriterier for væsentlighed. For sortimenter omfattende hundredevis af varenumre eller mere, vil det formodningsvis ikke udgøre en væsentlig ændring at tilføje et mindre antal varenumre inden for samme varegruppe. Ordregiver kan i så fald forhandle om prisen for de øvrige varer og i den forbindelse udnytte sin mulighed for at placere sit indkøb andetsteds, jf. nedenfor.

Prisreduktion for varer i sortimentet vil ikke være en væsentlig ændring efter Pressetext-kriterierne. Det vil nemlig ikke ændre kontraktens økonomiske balance til fordel for leverandøren. Tværtimod. I kombination med muligheden for at anvende delkontrakter, jf. nedenfor, kan ordregivers forhandlingsposition være gunstig i forhold til opnåelse af prisreduktioner i forhold til både de tilbudte priser og priser for øvrigt sortiment, som ikke har været direkte konkurrenceudsat.

4.3 Reglerne om delkontrakter
Endelig har ordregiver mulighed for anskaffe varer i det øvrige sortiment ved direkte tildeling efter reglerne om delkontrakter i Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5. Det kan ske for enkelte anskaffelser eller delaftaler med en kontraktværdi på indtil 596.248 kr. indenfor en samlet beløbsmæssig ramme på 20 % af kontraktværdien af alle delkontrakterne, herunder den kontrakt, som er tildelt efter sortimentsudbuddet.

5. Konklusion
ØGT kendelsen skaber usikkerhed om mulighederne for at opnå en rabat for det øvrige sortiment i forbindelse med et udbud.

Risikoen for en underkendelse af en nettopris-model for det øvrige sortiment efter princippet i ØGT kendelsen kan formentlig begrænses ved, at tilbudsgiverne i tilbuddet skal oplyse de konkrete varer, som den tilbudte rabat vedrører.

En ordregiver har mulighed for at ændre sortimentet efter aftale med leverandøren, så længe det ikke udgør en væsentlig ændring af kontrakten. Endvidere kan en ordregiver udnytte reglerne om delkontrakter til anskaffelse af varer i det øvrige sortiment og i øvrigt som løftestang for prisreduktioner i forhandlinger med leverandøren.