Opdateret: Torsdag den 27. maj 2010

Praktik- og uddannelseskrav i udbudspligtige kontrakter

Kommunerne viser en stigende interesse for at tage sociale hensyn, når de sender opgaver i udbud. Mange unge står i dag uden praktikplads, og flere kommuner har derfor udtrykt ønske om at forpligtige virksomheder til at have praktikpladser, når de varetager offentlige opgaver.

Der er særligt kommet fokus på bygge- og anlægskontrakter, hvor kommuner via sociale klausuler vil pålægge entreprenørerne et socialt ansvar i forhold til at skabe job- og uddannelsesmuligheder for unge.

I den seneste tid har der været rejst tvivl om lovligheden af at udbyde offentlige opgaver med krav om praktikpladser. Tvivlen går på, om sådanne krav vil stride imod EU-retten.

Formålet med denne artikel er at præcisere, hvordan og på hvilke vilkår kommuner og andre offentlige myndigheder via sociale klausuler kan stille lovlige krav om praktikpladser i forbindelse med udbud.

Det er KL’s vurdering, at kontraktmæssige forpligtelser til at oprette praktikpladser kan udformes, så de er i overensstemmelse med EU-retten. Ligeså klart er det, at gør man det forkert, så kan sociale klausuler nemt udformes, så de direkte strider imod EU-retten.

Sociale klausuler som kontraktvilkår
For at sikre udsatte grupper en tilknytning til arbejdsmarkedet har der længe været tradition for at indarbejde sociale klausuler i udbudskontrakter, og der er mere end 10 års gode erfaringer med brug af klausulerne. De sociale klausuler har primært vedrørt krav om, at leverandøren skal ansætte personer fra udsatte grupper, at leverandøren skal have en politik for fastholdelse af ansatte mv.

Udgangspunktet er, at sociale klausuler bliver udmøntet som et kontraktvilkår for, hvordan opgaven skal udføres. Et kontraktvilkår er et fælles krav for alle tilbudsgivere på lige fod med de faglige og indholdsmæssige krav til opgavens udførelse.

Der er en solid vejledningspraksis på Udbudsportalen.dk og i vejledninger fra bl.a. EU-Kommissionen og Konkurrencestyrelsen. Der er således en række praktiske anvisninger for, hvordan man kan stille kontraktmæssige sociale klausuler, som overholder EU-retten og dansk lovgivning.

Uddannelse og praktik som krav i en social klausul
Da sociale klausuler blev sat på dagsordenen i 2000 var fokus rettet mod bekæmpelse af ledighed. Der blev derfor ikke taget stilling til uddannelses- og praktikspørgsmålet. Det er dog KL’s vurdering, at den velkendte vejledningspraksis om aktivering af ledige mv. kan overføres på spørgsmålet om uddannelse og praktik.

Den vurdering hviler bl.a. på Kommissionens fortolkningsmeddelelse KOM(2001)566. Kommissionen anerkender ved bygge- og anlægskontrakter krav om, at leverandører skal beskæftige et vist antal eller en bestemt procentdel unge lærlinge, så længe det ikke udgør en forskelsbehandling mod udenlandske leverandører, fx ved at praktikpladserne bliver forbeholdt lærlinge fra en bestemt kommune, region mv. (note 61). Kommissionen har således taget positiv stilling til, at sociale klausuler kan bruges til gavn for unge lærlinge.

Flere muligheder
Krav om praktikpladser kan opstilles på flere måder. Kommunen kan vælge at stille krav om, at der til løsningen af opgaven skal nyansættes et bestemt antal praktikanter, og at forpligtigelsen ikke kan opfyldes ved at overføre personer, som leverandøren i forvejen har en uddannelsesaftale med, til den udbudte opgave.

En anden mulighed er at stille krav om, at leverandøren skal sikre, at et bestemt antal stillinger besættes med praktikanter. Til opfyldelse af kravet kan stillingerne enten besættes med praktikanter, som leverandøren allerede har en uddannelsesaftale med, eller leverandøren kan oprette nye praktikpladser.

Der kan være fordele ved begge modeller. Vælger kommunen at stille krav om nyansættelser, vil det være lettere at fastslå, hvor mange praktikpladser der er oprettet i en periode. Må stillingerne besættes med personer, der i forvejen er i virksomheden, kan der opstå usikkerhed om, hvorvidt der bliver oprettet flere praktikpladser. Omvendt kan man frygte, at nogle leverandører vil være tilbageholdende med at indgå frivillige fulde uddannelsesaftaler, hvis de bliver forpligtiget til at ansætte nye praktikanter, når de indgår offentlige udbudte kontrakter.

For leverandøren vil den mest fleksible ordning være muligheden for at overføre praktikanter fra opgaver, der fx er ved at være afsluttet, til den udbudte opgave. En sådan model vil svare til den, leverandøren normalt benytter praktikanter på. Ved at tillade praktikantoverførelse kan leverandører, der i forvejen har praktikanter, undgå nyansættelser. Leverandører, som derimod ikke tager et socialt ansvar i forhold til at skaffe jobmuligheder for unge, bliver forpligtet til det.  

Indtil der foreligger konkrete erfaringer med krav om praktikpladser, er det vanskeligt at sige, hvilken model der er den mest optimale. Ønsker kommunen at stille krav om praktikpladser, må den ikke desto mindre tage stilling hertil.

På visse betingelser
Sociale klausuler skal respektere EU-retten. Det betyder navnlig, at de sociale klausuler ikke må diskriminere udenlandske leverandører og arbejdstagere. De sociale klausuler skal samtidig være gennemsigtige, proportionale, sagligt begrundede og de må ikke stride imod ligebehandlingsprincippet. Nedenfor præciseres, hvad dette konkret betyder.

Ikke-diskrimination
Kravene må ikke have en diskriminerende virkning på leverandører og arbejdstagere fra andre lande. Leverandørerne skal derfor have mulighed for at ansætte personer fra andre EU-lande, som tilhører en persongruppe, der svarer til den, kommunen fastlægger. Persongruppen for klausulen skal være præcist defineret og afgrænset.

Den udfordring løses bedst ved, at man i den sociale klausul anerkender og præciserer, at leverandørerne kan opfylde klausulen ved brug af praktikanter, unge arbejdstagere mv. fra andre EU-lande. Dvs. at fx en tysk leverandør kan ”tage” en tysk praktikant med til opfyldelse af klausulen.

Der må samtidig ikke henvises direkte til danske job- eller uddannelsesforanstaltninger. Det vil kunne diskriminere udenlandske leverandører og arbejdstagere. Kravet er derfor, at man i udbuddet beskriver de objektive vilkår, der ligger til grund for en dansk foranstaltning. Hvis man eksempelvis vil stille krav om ansættelse af en person på fleksjob, må man ikke henvise til fleksjobordningen, men skal beskrive de objektive vilkår, der ligger til grund for fleksjob.

En del af udfordringen bliver fremadrettet at få beskrevet de objektive vilkår, der ligger til grund for forskellige uddannelsesordninger, såfremt man som kommune vil målrette uddannelses- eller praktikindsatsen i en bestemt retning.

Proportionalitet
En social klausul skal være proportional med den opgave, der udbydes. Det har en række praktiske konsekvenser.

For det første må klausulen ikke have en tidsmæssig udstrækning, som er længere end selve kontrakten. Kommunen må derfor ikke stille krav om oprettelse af et flerårigt praktikforløb, hvis kontrakten kun løber i fx 6 måneder. I praksis kan denne problemstilling overkommes ved at begrænse forpligtelsen til at gælde uddannelsesaftaler af kortere varighed. Se mere herom i afsnittet om korte versus længere praktik- og uddannelsesforløb.  

For det andet indebærer proportionalitetsprincippet, at der ikke må stilles krav om et uforholdsmæssigt stort antal praktikpladser i forhold til størrelsen af den udbudte opgave. Ved hvert udbud skal der derfor foretages en vurdering af, hvor mange praktikpladser, der ud fra en rimelighedsbetragtning skal oprettes. I den almindelige vejledningspraksis er det antaget, at et aktiveringskrav på 5-10 pct. af de medarbejdere, der medgår til at opfylde kontrakten, er proportionalt. Det er KL’s vurdering, at den praksis kan overføres på spørgsmålet om praktik- og uddannelseskrav.

For det tredje indebærer proportionalitetsprincippet, at opgaven skal have en vis medarbejdermæssig størrelse før, at det er proportionalt at stille et praktik- og uddannelseskrav. Det vil næppe være proportionalt at stille praktik- og uddannelseskrav, hvis der alene medgår fx 1-4 personer til at udføre opgaven. Det giver en praktisk udfordring for kommunen, som ikke nødvendigvis har indsigt i, hvor mange medarbejdere leverandøren forventer at bruge til at udføre den udbudte opgave. Forpligtigelsen for kommunen er ikke desto mindre at foretage en sådan vurdering.

Kontraktværdien og lønsummens størrelse kan give en indikation på, hvor mange personer der medgår til at løse opgaven. Her skal kommunen dog være opmærksom på, at et isoleret fokus på kontraktværdien kan give et fejlagtigt billede af den medarbejdermæssige størrelse af opgaven. Dette fordi, materialeomkostninger mv. kan indgå som en væsentlig post.

For det fjerde indebærer proportionalitetsprincippet, at man skal foretage en vurdering af, om kravet er rimeligt og relevant for den udbudte opgave. Det må antages at være rimeligt at stille uddannelseskrav for håndværkere på en (længerevarende) bygge- og anlægskontrakt. Omvendt er det næppe rimeligt at forpligte en leverandør til et 3-årigt praktikforløb, hvis der er tale om opgaver, som overvejende udføres af ufaglært personale (fx rengøringsopgaver). Tilsvarende kan det være problematisk at forpligtige en rådgivervirksomhed til at etablere et 3-årigt praktikforløb, hvis rådgiveropgaven kræver fagspecifikke kompetencer og fx primært udføres af ingeniører. Selvom en opgave størrelsesmæssigt kan rumme krav om praktikpladser, må den endelige beslutning bero på en konkret vurdering af det faglige indhold i den udbudte opgave.

Eksempel på opgaver der kan rumme krav om praktikpladser:

• Bygge- og anlægsopgaver:
  - Anlægsstruktør, bygningsstruktør, brolægger, teknisk designer
• Madservice:
  - Ernæringshjælper/assistent, gastronom
• Ældreområdet:
  - Social- og sundhedsuddannelserne
• Det grønne område:
  - Anlægsgartner, greenkeeper
• Ejendomsservice:
  - Ejendomsservice, serviceassistent
• IT:
  - Data- og kommunikationsuddannelsen

Korte versus længere praktik- og uddannelsesforløb 
Sociale klausuler med praktik- og uddannelseskrav kan bruges ved såvel korte som længere uddannelsesforløb. I forhold til længere praktik- og uddannelsesforløb (fx 3 år) er det muligt ved længerevarende service- og anlægskontrakter. I forhold til korte uddannelsesforløb er der også gode muligheder. Ifølge lov om erhvervsuddannelser er der mulighed for:

• Restuddannelsesaftale: Uddannelsesaftale, som dækker den resterende del af elevens uddannelse.
• Kombinationsaftale: Uddannelsesaftale, hvor to eller flere arbejdsgivere indgår en aftale, som tilsammen dækker hele elevens uddannelse.
• Ny mesterlæreaftale: Uddannelsesaftale, hvor eleven gennemfører det første år af sin uddannelse via praktisk oplæring i virksomheden, eventuelt med supplerende skoleundervisning.
• Korte aftaler: Uddannelsesaftale, som omfatter mindst én skoleperiode og mindst én praktikperiode.
• Delaftale: Uddannelsesaftale, der indgås med en elev i skolepraktik.

Det er igen vigtigt at slå fast, at man ikke må henvise til danske uddannelsesordninger, jf. ovenfor.

Gennemsigtighed, saglighed mv.
Der er en række øvrige grundsætninger for brug af sociale klausuler, som også gælder i forhold til praktik- og uddannelseskrav.

En af de centrale grundsætninger er, at den sociale klausul skal være gennemsigtig og klart beskrevet. Det indebærer bl.a., at klausulen enten skal være beskrevet i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet, så leverandøren kender til omfanget af den sociale forpligtelse.

En anden grundsætning er, at den sociale klausul skal være sagligt begrundet, jf. bl.a. Konkurrencestyrelsens vejledning om sociale klausuler. Generelt gælder det, at hvis kommunen lovligt kan varetage et beskæftigelses- eller uddannelsesmæssigt hensyn i kommunens opgavevaretagelse, kan man også sagligt stille en social klausul. Det indebærer, at det generelt er muligt for offentlige myndigheder at indarbejde sociale klausuler i udbudskontrakter - også med et job- og uddannelseskrav.

Sociale klausuler kan alene benyttes på opgaver, der udføres på stedet, dvs. i ordregivers eget land. Denne grundsætning tager afsæt i en fortolkning af EU-retten. Den praktiske konsekvens heraf er, at sociale klausuler som udgangspunkt ikke kan benyttes på indkøb af varer, da de kan produceres og leveres fra andre lande. I stedet kan sociale klausuler typisk bruges på opgaver inden for bygge- og anlægsarbejde, det grønne område mv.

Endelig skal kommunen tage stilling til, om den sociale klausul er et krav eller en hensigtserklæring. Udbudportalen.dk anbefaler generelt, at et klart defineret krav giver den største grad af gennemsigtighed, og samtidig gør det enkelt for leverandørerne at forholde sig til. Hensigtserklæringer indebærer en risiko for, at der opstår uenighed om rækkevidden af klausulen, og giver mulighed for ulige konkurrencevilkår, hvis leverandørerne giver tilbud ud fra forskellige sociale niveauer.

Kontrol og sanktioner
Kommunen bør overveje i hvilket omfang, den vil føre kontrol med brugen af praktikanter. Krav om praktikpladser må anses som en biforpligtigelse i forhold til kontraktens hovedydelse. Derfor vil det næppe være fordelagtigt at vælge en kontrolmetode, der er meget ressourcekrævende. En mulighed er at vælge en metode, hvor kommunen alene kræver dokumentation for opfyldelse af den sociale klausul, hvis den får mistanke om, at klausulen ikke opfyldes. Dokumentation kan fx ske i form af praktikanternes ugesedler.

Kommunen bør desuden tage stilling til konsekvenserne af manglende opfyldelse af den sociale klausul. Ifølge Konkurrencestyrelsens vejledning om sociale klausuler bør misligholdelsesbeføjelserne være forholdsvis lempelige, da det som nævnt er en biforpligtigelse, der er tale om. Ophævelse af kontrakten bør kun ske i forbindelse med en misligholdelse over en længere periode, eller hvis en misligholdelse gentages efter påkrav.

I det hele taget bør kommunen overveje, om det skal være muligt at ophæve kontrakten med den konsekvens, at kontrakten skal genudbydes. I mange tilfælde, fx ved større bygge- og anlægsprojekter, vil ophævelse næppe være en optimal løsning. En løsning kan i stedet være at opkræve en bod (fx i form af dagbøder) for misligholdelse af kontrakten. Her skal kommunen igen huske på, at krav om praktikpladser er en biforpligtigelse, og bodens størrelse bør fastsættes ud fra en afvejning heraf.

Eksempel på klausul med krav om praktikpladser
Nedenfor gives et eksempel på, hvordan en social klausul med krav om praktikpladser kan formuleres og indskrives i kontrakten.

X-købing Kommune har en målrettet uddannelses- og beskæftigelsespolitik. X-købing Kommune bruger derfor sociale klausuler i de udbudskontrakter, hvor det er muligt og relevant. Formålet med klausulerne er, at leverandøren tager et aktivt socialt medansvar som led i udførelsen af opgaven.

1. Som led i opfyldelsen af denne kontrakt skal leverandøren sikre, at mindst x stk. eller x pct. af de stillinger, der anvendes til at opfylde kontrakten, besættes med arbejdstagere, som tilhører persongruppen af praktikanter.
2. Ved persongruppen af praktikanter forstås personer, der påbegynder eller er påbegyndt en erhvervsuddannelse og i den forbindelse skal gennemføre en del af uddannelsen som virksomhedspraktik.
3. Leverandøren kan vælge at opfylde kravet ved at ansætte personer fra andre EU-lande, som tilhører en persongruppe, der svarer til den ovennævnte.
4. Kravet om at beskæftige arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter kan ikke opfyldes ved at overføre personer til den udbudte opgave, hvis personerne på tidspunktet for kontraktens indgåelse, har en uddannelsesaftale med leverandøren.
5. Såfremt leverandøren ellers må afskedige medarbejdere, kan X-købing Kommune tillade, at leverandøren overfører medarbejdere til at varetage den udbudte opgave, selv om det kan betyde, at kravet om ansættelse af arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter ikke kan opfyldes.   
6. Hvis leverandøren ikke kan godkendes som praktikvirksomhed, kan leverandøren efter samtykke fra X-købing Kommune opfylde kravet ved at besætte det fastsatte antal stillinger efter pkt. 1 med ledige, der skal i virksomhedspraktik som led i afklaring eller opkvalificering, eller tilsvarende ordninger for ledige i et andet EU-land.
7. Kan leverandøren ikke på egen hånd ansætte arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter, skal leverandøren rette henvendelse til en teknisk skole eller tilsvarende skole eller relevant myndighed i et andet EU-land og anmode om at få forslag til sådanne arbejdstagere. Dette gælder stillinger, der oprettes eller senere bliver ledige i forbindelse med leverandørens opfyldelse af denne kontrakt. X-købing Kommune kan tillade, at en stilling, der senere bliver ledig, ikke besættes med en ny arbejdstager fra persongruppen af praktikanter, hvis der alene er x uger tilbage af kontrakten.
8. Hvis leverandøren ikke kan få forslag til arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter, bortfalder kravet om at ansætte arbejdstagere fra den nævnte persongruppe.
9. Leverandøren skal på X-købing Kommunes anmodning dokumentere, at kravet om ansættelse af arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter opfyldes.
10. Leverandøren skal give meddelelse til X-købing Kommune, hvis en stilling, som skal besættes med en arbejdstager fra persongruppen af praktikanter, ikke har kunnet besættes i en periode på mere end x uger.
11. Hvis der opstår uenighed om, hvorvidt leverandørens manglende ansættelse af arbejdstagere fra persongruppen af praktikanter er berettiget, kan X-købing Kommune forlange en uddybende redegørelse fra leverandøren. Hvis X-købing Kommune fortsat finder leverandørens handling uberettiget, kan X-købing Kommune meddele dette til leverandøren med tilkendegivelse af, at manglende ansættelse af sådanne arbejdstagere vil blive betragtet som misligholdelse af kontrakten. Sker der fortsat misligholdelse fra leverandørens side, kan X-købing Kommune hæve kontrakten efter de bestemmelser, kontraktens § x fastlægger eller kræve en bod på x kr. eller x pct. af kontraktværdien.
12. Hvis leverandøren ikke overholder pligten til at give meddelelse om manglende besættelse af stillinger fra persongruppen af praktikanter eller til at dokumentere, at kravet om ansættelserne er opfyldt, betragtes dette som misligholdelse af kontrakten. Sker der efter påbud fortsat misligholdelse fra leverandørens side, kan X-købing Kommune hæve kontrakten efter de bestemmelser, kontraktens § x fastlægger eller kræve en bod på x kr. eller x pct. af kontraktværdien.

Bestemmelsen under pkt. 4 kan undlades, hvis det tillades, at praktikpladserne besættes med personer, der i forvejen har en uddannelsesaftale med leverandøren.