Når kaffen skal være bæredygtig – om ikke-økonomiske hensyn i EU-udbud

1. Indledning
Ikke-økonomiske hensyn til miljøet og leverandørens sociale ansvar kan indgå ved tildelingen af kontrakter efter Udbudsdirektivet. For at opfylde egne målsætninger og politikker inddrager ordregiver ofte i udbud kriterier og krav, som skal understøtte varetagelsen af disse hensyn.

En dom fra EU-Domstolen af 10. maj 2012 i sagen C-368/10, Europa-Kommissionen mod Kongeriget Nederlandene, omhandler mulighederne for at inddrage hensyn til miljøet og socialt ansvar i EU-udbud. Sagen handlede om provinsen Noord-Hollands indkøb af bl.a. kaffe og te samt andre ingredienser til varme drikke. Ordregiveren lagde på forskellig måde vægt på, at leverandøren opfyldte kriterier for bæredygtigt indkøb og virksomhedens sociale ansvar. Produkterne skulle derfor være mærkede med miljømærket EKO og fair trade-mærket MAX HAVELAAR. 

På sædvanlig grundig og informativ måde gennemgår dommen reglerne herom i Udbudsdirektivet, og dommen viser, hvordan inddragelsen af ikke-økonomiske hensyn kan ske i overensstemmelse hermed.

For praktikere har dommen derfor interesse.

2. Denne artikel
Denne artikel belyser mulighederne for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i EU-udbud med udgangspunkt i EU-Domstolens dom i sag C-368/10. Konklusionerne er sammenfattet i punkt 3.

Med en systematik baseret på de forskellige metoder for inddragelse af ikke-økonomiske hensyn i EU-udbud er i punkt 5 opstillet vejledende retningslinjer på området. En oversigt i tabelform findes i punkt 5.5  

3. Resumé
Dommen i sag C-368/10 illustrerer, at der gælder vide rammer for inddragelsen af ikke-økonomiske hensyn i EU-udbud. Dommen illustrerer også, at metoden for inddragelse kan have afgørende betydning for, om inddragelsen i det konkrete tilfælde er forenelig med EU-udbudsretten.

Miljøhensyn kan inddrages som en del af de tekniske specifikationer, kontraktvilkårene og tildelingskriteriet, men ikke som en del af udvælgelseskriterierne i form af kvalitative kriterier, som angår egnetheden som tilbudsgiver. Kun de detaljerede specifikationer for miljømærker kan indgå i krav og kriterier. Miljømærket kan være tilstrækkeligt bevis for opfyldelsen af disse specifikationer, og det skal være tilladt, at tilbudsgiverne godtgør opfyldelsen heraf ved ethvert andet passende bevis. Rent praktisk kan det vise sig byrdefuldt at kontrollere tilbudsgivernes egen dokumentation for kriteriernes opfyldelse.

Sociale hensyn kan inddrages som en del af kontraktvilkårene og tildelingskriteriet, men ikke som en del af de tekniske specifikationer og udvælgelseskriterierne (kvalitativ udvælgelse). Fair trade er et socialt hensyn, som kan varetages i et EU-udbud. [1]  

Ordregiveren har frit metodevalg med hensyn til, hvordan ikke-økonomiske hensyn skal inddrages i et udbud, så længe inddragelsen er i overensstemmelse med EU-udbudsreglerne. 

De vejledende retningslinjer i punkt 5 vejleder om den mulige inddragelse af ikke-økonomiske hensyn ved hver af de forskellige metoder. Djævlen er i detaljen, og måske især i artikel 2. I det enkelte udbud må ikke-økonomiske hensyn derfor inddrages med skyldig hensyntagen til de konkrete omstændigheder.

4. Metode for inddragelse af ikke-økonomiske hensyn

4.1. Forskellige metoder

Ved udformningen af udbudsbetingelserne kan en ordregiver fastsætte krav og kriterier som en del af

• de tekniske specifikationer
• kontraktvilkårene  
• udvælgelseskriterierne
• tildelingskriteriet

Metoderne er reguleret af forskellige bestemmelser i Udbudsdirektivet. Det indebærer, at mulighederne for at inddrage ikke-økonomiske hensyn er forskellige for hver metode.

4.2 Valg af metode

Ordregiveren har frit metodevalg med hensyn til, hvordan ikke-økonomiske hensyn skal inddrages i et udbud, så længe inddragelsen er i overensstemmelse med EU-udbudsreglerne.

Afgørende for valget vil være, om opfyldelse af kriteriet eller kravet skal være en betingelse for deltagelse (mindstekriterium eller –krav) eller en konkurrenceparameter.

Hvis det skal være en betingelse for deltagelse, skal det indgå i de tekniske specifikationer eller kontraktvilkårene som mindstekrav, jf. punkterne 5.1 og 5.2. Bemærk at ikke-økonomiske hensyn ikke kan indgå i udvælgelseskriterierne som et ”kvalitativt kriterium”, jf. punkt 5.3.1, men kun som et ”kvantitativt kriterium”, jf. punkt 5.3.2.        

Hvis det skal være en konkurrenceparameter, skal det indgå i tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, jf. 5.4. 

5. Vejledende retningslinjer

5.1. Tekniske specifikationer

5.1.1. Krævede egenskaber ved produktet eller tjenesteydelsen

Ordregiverens beskrivelse af kravene til et produkt eller en tjenesteydelse er en teknisk specifikation.

Det følger af artikel 23, stk. 3, litra b), at de tekniske specifikationer kan affattes som en angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, som kan omfatte miljøegenskaber.

”Tekniske specifikationer” er defineret i punkt 1, litra b), i bilag VI til Udbudsdirektivet som en beskrivelse af ”krævede egenskaber ved et produkt eller en tjenesteydelse”. Definitionen angiver en lang række eksempler på egenskaber som f.eks. kvalitetsniveau, miljøpræstation og produktionsmetoden. Angivelsen er ikke udtømmende, jf. ”f.eks.”, men definitionen vedrører udelukkende egenskaber ved selve produkterne. 

Krav til miljøegenskaber er en teknisk specifikation. Og et krav om økologiske produkter vedrører produktionsmetoden, hvorfor det ligeledes er en teknisk specifikation. Krav herom skal derfor fastsættes i overensstemmelse med artikel 23, herunder stk. 6 om anvendelse af de detaljerede specifikationer for et miljømærke.   

Krævede egenskaber, som ikke materielt indgår i selve produktet eller ikke vedrører produktets fremstilling, emballering eller anvendelse, er derimod ikke en teknisk specifikation. F.eks. vedrører et krav om fair trade-produkter samhandelsvilkårene mellem importøren og producenten, og det er derfor ikke en egenskab ved selve produktet mv. Derimod er det et kendetegn ved produktet, som kan tages i betragtning i forbindelse med tildelingskriteriet, jf. punkt 5.4        

Sociale hensyn er derfor ikke en teknisk specifikation, som skal opfylde betingelserne i artikel 23.

5.1.2. Krav om mærkning ikke tilladt  

Ordregiveren må ikke kræve, at leverede produkter er forsynet med bestemte miljømærker eller tilsvarende, jf. artikel 23. [2] 

Når ordregiveren vil fastsætte miljøegenskaber i form af funktionsdygtighed eller funktionelle krav, kan ordregiveren vælge at anvende detaljerede specifikationer, som er fastlagt i et miljømærke, der opfylder kravene i artikel 23, stk. 6.

Angivelsen af de deltaljerede miljøegenskaber, som kræves, skal være udtrykkelig, og det er også tilfældet, når der anvendes egenskaber, der er fastsat ved et miljømærke, som opfylder betingelserne i artikel 23, stk. 6. Hvis de detaljerede miljøegenskaber er fastsat i love og administrative bestemmelser, og en beskrivelse eller gengivelse heraf vil være omfattende, kan ordregiveren henvise til bestemmelserne i stedet for en udtrykkelig angivelse.    

Ordregiveren kan angive, at de varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med et miljømærke, anses for at opfylde de fastsatte tekniske specifikationer. Imidlertid skal ordregiverne skal acceptere enhver anden passende dokumentation, såsom teknisk dokumentation fra fabrikanten eller en prøvningsrapport fra et anerkendt organ, jf. artikel 23, stk. 6.

5.1.3. Artikel 2

De tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter.

Desuden skal de være så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand, og ordregiveren kan tildele kontrakten, og endelig skal de være klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som ordregivere har stillet, omfatter.

5.2. Kontraktvilkårene

I kontraktvilkårene kan en ordregiver fastsætte krav til, hvordan kontrakten skal udføres.

Disse kontraktvilkår er forskellige fra de tekniske specifikationer derved, at de vedrører andet end de krævede egenskaber ved et produkt eller en tjenesteydelse.

I forhold til et socialt hensyn om fair trade kan forskellen mellem en teknisk specifikation og et kontraktvilkår nok virke uklar. Ordregiveren må ikke i de tekniske specifikationer inkludere et krav om, at selve produktet skal være et fair trade-produkt, men ordregiveren kan som kontraktvilkår bestemme, at leverandøren ved opfyldelse af kontrakten skal varetage et socialt hensyn til fair trade ved at levere produkter, som er omfattet af en fair trade-ordning. Uklarheden skyldes, at fair trade ikke er en egenskab ved selve produktet eller produktionsmetoden, men derimod er udtryk for bestemte handelsvilkår, og at produkterne er kendetegnet ved disse handelsvilkår, selvom selve produktets egenskaber er uafhængigt heraf. Omtalen af selve produkterne som ”fair trade” skaber derfor en – i denne sammenhæng – begrebsmæssig sammenblanding, som får forskellen mellem teknisk specifikation og kontraktvilkår til at virke uklar. Forskellen er klarere, når det sociale hensyn vedrører anvendelse af langtidsledig arbejdskraft ved opfyldelse af kontrakten, og det sociale hensyn derfor ikke udmønter sig i kendetegn ved selve produktet.              

Efter artikel 26 kan ordregiverne fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten, og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn.

Det følger umiddelbart af artikel 26, at betingelser vedrørende kontraktens udførelse navnlig kan handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. I sagen C-368/10 fastslog EU-Domstolen, at et krav om levering af fair trade-produkter er et socialt hensyn omfattet af artikel 26.

Betingelserne skal være forenelige med fællesskabsretten [3] og angives i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.

De generelle udbudsretlige krav om klarhed og objektivitet må antages at finde anvendelse på kontraktvilkår. Et kontraktvilkår kan derfor ikke basere sig på, om produkter er forsynet med et mærke. Det skal basere sig på, om produkterne opfylder de bagvedliggende kriterier for tildeling af et mærke. Disse bagvedliggende kriterier skal udtrykkeligt angives i form af detaljerede specifikationer. Endvidere skal det være tilladt at godtgøre denne opfyldelse ved ethvert andet passende bevis end et mærke. 

Endelig skal betingelserne formentlig være begrænset til kontraktens genstand, sådan at de kun vedrører de produkter, som skal leveres i henhold til kontrakten, og ikke hele leverandørens virksomhed som f.eks. ved et krav rettet mod leverandørens almindelige indkøbspolitik om, at alle produkter forhandlet af en leverandør skal opfylde kriterierne for et miljømærke eller et fair trade-mærke. Spørgsmålet er dog ikke afklaret [4].

5.3. Udvælgelseskriterierne

5.3.1. ”Kvalitativ udvælgelse”

Udvælgelse af tilbudsgivere skal ske på grundlag af udvælgelseskriterier vedrørende egnethed, herunder teknisk og faglig formåen, jf. artikel 48. Denne udvælgelse benævner Udbudsdirektivet ”kvalitativ”. Kvaliteten af ansøgere og tilbudsgivere indgår i denne udvælgelse på grundlag af de fastsatte kriterier.   

Reglerne om minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere skal opfylde, i artikel 44, stk. 2, og artikel 48 er et ”lukket system” i den forstand, at artikel 48 indeholder en udtømmende opregning af de elementer, som en ordregiver kan tage i betragtning ved vurdering og efterprøvning af tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen. Minimumskriterier til teknisk og faglig formåen kan derfor udelukkende fastsættes på grundlag af de elementer, som opregnet i artikel 48.

Kriterier om bæredygtigt indkøb og virksomhedens sociale hensyn er ikke opregnet i artikel 48. Navnlig kan produkters miljø- og sociale egenskaber ikke anses for en kvalitet som omhandlet i artikel 48, stk. 2, litra c).

Artikel 48, stk. 2, litra f), omhandler ”miljøstyringsforanstaltninger”. Bestemmelsen kan ikke begrunde kriterier vedrørende miljøhensyn ud over anvendelse af et miljøstyringssystem, jf. tillige artikel 50 om miljøledelsesstandarder. Anvendelse af et miljøstyringssystem realiserer i øvrigt ikke i sig selv et miljøbeskyttelsesniveau.

Miljø- og sociale hensyn kan derfor ikke inddrages i den kvalitative udvælgelse.

5.3.2 . ”Kvantitativ udvælgelse”

Ved begrænset udbud og andre udbudsformer kan antallet af tilbudsgivere begrænses, jf. Udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Antallet af tilbudsgivere skal altid være tilstrækkeligt stort til at sikre reel konkurrence. Ved begrænset udbud skal antallet være mindst fem og i andre tilfælde mindst tre.

Hvis antallet af ansøgere, som opfylder kriterierne for den kvalitative udvælgelse og eventuelle mindstekrav, er større end det fastsatte antal tilbudsgivere, kan ordregiveren begrænse antallet af ansøgere, som opfordres til at afgive tilbud. Denne udvælgelse benævnes ”kvantitativ”.

Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen angive de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, som vil blive anvendt ved en eventuel kvantitativ udvælgelse. Det kan være kriterierne for den kvalitative udvælgelse, således at de ansøgere, der bedst opfylder disse udvælges, men det kan også være andre kriterier, som er objektive og ikke-diskriminerende.  

Kriterierne for kvantitativ udvælgelse er ikke omfattet af det ”lukkede system” i artikel 48.  Ordregiveren kan derfor for denne udvælgelse fastsætte kriterier, som ikke er opregnet i artikel 48, herunder kriterier vedrørende miljø og ikke-økonomiske hensyn.

Det er et krav, at kriterierne eller reglerne for begrænsningen af antallet af tilbudsgivere er ”objektive og ikke-diskriminerende”. Et kriterium for kvantitativ udvælgelse kan derfor f.eks. ikke basere sig på, om produkter er forsynet med et mærke. Det skal basere sig på, om produkterne opfylder de bagvedliggende kriterier for tildeling af et mærke. Disse bagvedliggende kriterier skal udtrykkeligt angives i form af detaljerede specifikationer. Endvidere skal det være tilladt at godtgøre denne opfyldelse ved ethvert andet passende bevis end et mærke.

I modsætning til andre tilsvarende bestemmelser i Udbudsdirektivet indeholder artikel 44, stk. 3, ikke en udtrykkelig betingelse om, at der skal være en forbindelse mellem kriterierne for kvantitativ udvælgelse og kontraktgenstanden [5]. Betingelsen har betydning for, om kriterierne kun må vedrøre de produkter eller tjenesteydelser, som skal leveres i henhold til kontrakten, eller om de kan udstrækkes til hele leverandørens virksomhed såsom generelle produktionsmetoder, ansættelsespolitik, indkøbspolitik eller miljøforhold. Spørgsmålet må anses for uafklaret. Kvantitative kriterier vil få større indflydelse på udvælgelsen, hvis ordregiver fastsætter kvalitative mindstekrav med en lav tærskel for opfyldelse. På den baggrund forekommer det nærliggende at fortolke artikel 44, stk. 3, i overensstemmelse med det almindelige princip om, at kriterier og krav skal have en tilstrækkelig forbindelse til kontraktgenstanden. Ved en anden fortolkning vil en ordregiver få mulighed for at udstrække kvantitative kriterier til forhold, som ellers ikke kan tages i betragtning. Bestemmelserne i Udbudsdirektivet udelukker dog næppe definitivt denne mulighed.

5.4. Tildelingskriterierne

Når tildelingskriteriet er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” sker tildelingen på grundlag af forskellige kriterier, som ordregiveren fastsætter ud fra sit synspunkt i overensstemmelse med artikel 53, stk. 1, litra a).   

Miljøegenskaber er udtrykkeligt anført som et eksempel på et kriterium i artikel 53, stk. 1, litra a), og sociale egenskaber som et fair trade-produkt er også et kriterium, som ordregiveren kan fastsætte i henhold til denne bestemmelse.

I overensstemmelse med artikel 53, stk. 1, litra a), skal kriterierne om miljø- og sociale egenskaber have forbindelse til kontraktens genstand. Det vil være tilfældet, når kriterierne udelukkende vedrører de produkter, hvis levering udgør en del af kontraktens genstand. Modsat har kriterier vedrørende tilbudsgiverens generelle forhold såsom produktionsmetode, indkøbspolitik og socialt ansvar ikke den nødvendige forbindelse.        

De generelle udbudsretlige krav om klarhed og objektivitet gælder for tildelingskriterier. Et tildelingskriterium kan derfor ikke basere sig på, om produkter er forsynet med et mærke. Det skal basere sig på, om produkterne opfylder de bagvedliggende kriterier for tildeling af et mærke. Disse bagvedliggende kriterier skal udtrykkeligt angives i form af detaljerede specifikationer. Endvidere skal det være tilladt at godtgøre denne opfyldelse ved ethvert andet passende bevis end et mærke.

Der er konkurrence om at opfylde tildelingskriterier. For tildelingskriterier vedrørende ikke-økonomske hensyn vil konkurrencen bestå i, i hvilken grad den enkelte tilbudsgiver opfylder kriteriet. Tilbudsgivere, som fuldt ud opfylder tildelingskriteriet f.eks. ved et miljømærke eller anden dokumentation for opfyldelse af de bagvedliggende kriterier for miljømærket, vil opnå den bedste bedømmelse, og tilbudsgivere, som i mindre grad eller slet ikke opfylder tildelingskriteriet, vil opnå en ringere bedømmelse svarende til den grad, som de opfylder tildelingskriteriet.       

5.5. Oversigt

Tabellen nedenfor giver en oversigt over, hvordan ikke-økonomiske hensyn kan inddrages i et EU-udbud.  Der gælder et generelt udbudsretligt krav om klarhed og objektivitet ved udformningen af udbudsbetingelserne, jf. punkterne ovenfor.

	Miljøhensyn	Miljømærker mv.	Sociale hensyn
Teknisk specifikation	Ja.   Det er en egenskab ved produktet eller tjenesteydelse. Skal have forbindelse til kontrakt-genstanden	(Ja).   Kun krav om opfyldelse af bagvedliggende kriterier for miljømærket mv., og anden dokumentation for opfyldelse end miljømærket mv. skal accepteres.   De detaljerede bagvedliggende kriterier for miljømærket mv. skal angives i udbudsbetingelserne. Det gælder også for et miljømærke, som opfylder kravene i artikel 26, stk. 6.	Nej.   Det er ikke en egenskab ved produktet eller tjenesteydelsen, og sociale hensyn kan ikke være en teknisk specifikation.
Kontraktvilkår	Ja.   Det er en egenskab ved produktet eller tjenesteydelse. Skal formentlig have forbindelse til kontrakt-genstanden.	(Ja).   Kun krav om opfyldelse af bagvedliggende kriterier for miljømærket mv., og anden dokumentation for opfyldelse end miljømærket mv. skal accepteres.   De detaljerede bagvedliggende kriterier for miljømærket mv. skal angives i udbudsbetingelserne. Det gælder også for et miljømærke, som opfylder kravene i artikel 26, stk. 6.	Ja.   Skal formentlig have forbindelse til kontraktgenstanden.
Udvælgelseskriterier	Nej, ikke som et ”kvalitativt” kriterium eller mindstekrav. Det er ikke et forhold opregnet i artikel 48.   Ja, som et ”kvantitativt” kriterium til begrænsning af antallet af egnede tilbudsgivere ved begrænset udbud mv. Kriteriet skal være objektivt og ikke-diskriminerende. Kriteriet bør formentlig have forbindelse til kontraktgenstanden.	Nej, ikke som et ”kvalitativt” kriterium eller mindstekrav. Det er ikke et forhold opregnet i artikel 48.   Ja, som et ”kvantitativt” kriterium til begrænsning af antallet af egnede tilbudsgivere ved begrænset udbud mv. Kriteriet skal være objektivt og ikke-diskriminerende.   Kun som kriterium vedrørende opfyldelse af bagvedliggende kriterier for miljømærket mv., og anden dokumentation for opfyldelse end miljømærket mv. skal accepteres.   De detaljerede bagvedliggende kriterier for miljømærket mv. skal angives i udbudsbetingelserne. Det gælder også for et miljømærke, som opfylder kravene i artikel 26, stk. 6.	Nej, ikke som et ”kvalitativt” kriterium eller mindstekrav. Det er ikke et forhold opregnet i artikel 48.   Ja, som et ”kvantitativt” kriterium til begrænsning af antallet af egnede tilbudsgivere ved begrænset udbud mv. Kriteriet skal være objektivt og ikke-diskriminerende. Kriteriet bør formentlig have forbindelse til kontraktgenstanden.
Tildelingskriterier	Ja.   Det er en egenskab ved produktet eller tjenesteydelse. Skal have forbindelse til kontrakt-genstanden.	(Ja).   Kun krav om opfyldelse af bagvedliggende kriterier for miljømærket mv., og anden dokumentation for opfyldelse end miljømærket mv. skal accepteres.   De detaljerede bagvedliggende kriterier for miljømærket mv. skal angives i udbudsbetingelserne. Det gælder også for et miljømærke, som opfylder kravene i artikel 26, stk. 6.	Ja.   Skal have forbindelse til kontraktgenstanden.

 

Noter: 

[1] Ikke-økonomiske hensyn, som en ordregiver vil varetage i forbindelse med indkøb og udbud, kan imidlertid være reguleret af nationale regler, herunder regler om de formål, som en ordregiver må varetage. Statsforvaltningen Midtjylland har således i en afgørelse af 3. juli 2012 vedrørende Århus som Fairtrade By (j.nr. 2010- 613/833) fastslået, at Århus Kommune ikke lovligt kan stille vilkår om fairtrade, når den udbyder leverancer af varer til kommunens brug. En kommune skal i sine udbud og indkøbsbeslutninger tilstræbe at købe en vare eller ydelse med de egenskaber, den har defineret ud fra sine behov, til markedspris, det vil sige billigst muligt. Det kan på den baggrund næppe antages, at en kommunalbestyrelses mulige interesse i at bedre eksempelvis fattige bønders arbejds- og levevilkår i Mellemamerika lovligt kan danne baggrund for, at kommunen påføres merudgifter til indkøb af varer eller tjenesteydelser til kommunens brug. Bestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 26 om sociale hensyn ved kontraktens udførelse udgør ikke hjemmel for kommuner til at stille krav om fairtrade.