Opdateret: Mandag den 22. februar 2010

Lovliggørelse af fejlbehæftede tildelingsbeslutninger

af advokat René Offersen, LETT. Den 22. februar 2010.

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke, udtalt, at en ordregiver ikke kan ændre en fejlbehæftet tildelingsbeslutning, når der er givet underretning herom til tilbudsgiverne, men i stedet skal annullere udbuddet i sin helhed. Konsekvensen heraf er, at ordregivers mulighed for at afhjælpe fejl ved udbud ophører, når ordregiver har givet underretning om tildelingsbeslutningen, hvilket giver anledning til spørgsmålet om tilbudsgivers fuldstændige retsbeskyttelse.

Efter min opfattelse er kendelsen ikke i overensstemmelse med kontroldirektivets artikel 2, der som fortolket af EU-Domstolen i Alcatel-sagen skal sikre tilbudsgiverne fuldstændig retsbeskyttelse.

Det er også min opfattelse, at Klagenævnet for Udbuds argumenter baseret på udbudsdirektivets artikel 2 ikke er overbevisende:

Klagenævnet udtaler, at vinderen efter modtagelse af underretning om tildelingsbeslutningen kan gå ud fra at få tildelt ordren, medmindre ordregiver har saglig grund til at annullere udbuddet. Muligheden for at ordregiver i stedet for at annullere udbuddet træffer en ny beslutning, mener klagenævnet vil stride mod gennemsigtighedsprincippet.

Disse betragtninger synes generelt ikke holdbare. For det første er det ofte tydeligt, hvad konsekvensen af afhjælpning af fejlen er. Hvis den forkerte vinders tilbud rigtigt bedømt skal underkendes som ukonditionsmæssigt, er det som regel klart, at vinderen i stedet er den tilbudsgiver, hvis tilbud er bedømt som næstbedst. For det andet står det ikke klart, hvorfor det i forhold til gennemsigtighedsprincippet skulle gøre en afgørende forskel, om ordregiver konstaterer fejlen før eller efter ordregivers underretning om tildelingsbeslutningen. Det, at ordregiver troede, at evalueringen var afsluttet, kan ikke være udslagsgivende for bedømmelsen af gennemsigtigheden af ordregivers gennemførelse af evalueringen.

Klagenævnet mener ligeledes, at den forbigåede tilbudsgiver under en anden retstilstand, vil have mulighed for gennem pres at kunne få ordregiver til at ændre sin forkerte beslutning, hvilket vil indebære en risiko for usaglig påvirkning af ordregiveren, der vil være i strid med ligebehandlingsprincippet.

Denne del af præmisserne er heller ikke overbevisende. De juridiske subjekter, der optræder som ordregivere, bør være i stand til at modstå eventuelt utilbørligt pres. Det tilbørlige pres er der derimod ingen grund til at beskytte mod, faktisk er formålet med klagesystemet at give tilbudsgiverne mulighed for hurtigt og effektivt pres, således at kontrakten videst muligt indgås med den rigtige vinder.

Klagenævnets kendelse giver anledning til følgende sammenfatning af ordregivers ret og pligt til annullation af et udbud, når der konstateres fejl ved udbuddet:

Efter EU-Domstolens dom i EVN-sagen må ordregiver på ethvert stadie af udbudsprocessen have pligt til at annullere udbuddet, hvis ordregiver konstaterer væsentlige fejl, der ikke kan afhjælpes. Pligten til annullation kan ikke særligt have at gøre med, om ordregiver har givet tilbudsgiverne underretning om tildelingsbeslutningen.

Området for ordregivers pligt til annullation af udbuddet må især have betydning, hvor ordregiver har begået væsentlige fejl før modtagelsen af tilbuddene, da væsentlige fejl begået af ordregiver efter modtagelsen af tilbuddene ofte kan og derfor om muligt med respekt af gennemsigtigheden bør afhjælpes, således at retsbeskyttelsen af den vindende tilbudsgiver er fuldstændig.

Ordregiver kan ikke have pligt til at annullere et udbud., hvor der konstateres uvæsentlige fejl. Det er tvivlsomt om ordregiver overhovedet har ret til annullation ved uvæsentlige fejl. Det må bero en konkret bedømmelse, hvor der tages hensyn til tilbudsgiverne og disses krav på fuldstændig retsbeskyttelse.

Udover kontroldirektivets artikel 2 og Alcatel-sagen taler standstill-reglerne, Rettens dom  i Antwerpse-sagen og forarbejderne til klagenævnsloven i øvrigt også imod resultatet i Mölnlycke-sagen. Præmisserne i Mölnlycke-sagen bør derfor ikke anvendes som sket ved klagenævnets generelle henvisning hertil i klagenævnets senere kendelse af 1. oktober 2009 i Cimber Air-sagen.

Denne artikel indeholder konklusioner fra en mere udførlig artikel om lovliggørelse af fejlbehæftede udbud, der er bragt i Ugeskrift for Retsvæsen af 13. februar 2010, side 55 ff. Artiklen i ugeskriftet indeholder bl.a. oplysninger om de retskilder, som konklusionerne støttes på.