Opdateret: Onsdag den 19. maj 2010

Krav om lokal tilknytning m.v. og varemærker i udbud

1. Generelt om krav, der favoriserer nationale eller lokale leverandører
Det er som altovervejende hovedregel i strid med udbudsreglerne, såfremt en udbyder ved sine anskaffelser opstiller krav eller anvender principper eller regler, som direkte eller indirekte giver en fordel til nationale eller lokale tilbudsgivere.

Såfremt en ordregivende myndighed i forbindelse med et udbud opstiller krav, som kan favorisere nationale eller lokale leverandører, skal sådanne krav kunne begrundes efter samme principper, som generelt gælder i henhold til EU-retten ved bedømmelsen af forbuddet mod nationalitetsdiskrimination og forbuddet mod hindringer for den fri udveksling af varer og tjenesteydelser.

Efter EU-Domstolens dom i Contse-sagen (sag C-234/03) skal kravene opfylde fire betingelser for at være i overensstemmelse med EU-retten: (1) De skal anvendes uden forskelsbehandling, (2) De skal være begrundet i tvingende almene hensyn, (3) De skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og (4) De må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. EU-Domstolen anlægger en meget streng bedømmelse af, om betingelserne er opfyldt.

Nedenfor gennemgås nogle eksempler fra Klagenævnet for Udbuds kendelser på, hvordan sådanne krav håndteres i praksis. I sine kendelser går Klagenævnet ikke systematisk ind i en bedømmelse af hver af de førnævnte betingelser men anlægger en mere overordnet sagligheds- eller diskriminationsvurdering, som dog trækker på samme principper.

1.1 Krav om lokalkendskab eller kendskab til udbyders forhold
Et krav om, at en tilbudsgiver skal have forudgående lokalkendskab for at kunne vinde et udbud, er notorisk diskriminerende. Uanset at kravet i visse tilfælde utvivlsomt kan have en fornuftig begrundelse isoleret set, kan man nok ikke forestille sig, at det i praksis vil blive tilladt.

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. april 2007, CT Renovation mod 4-S Skive-Egnens Renovationsselskab I/S, havde udbyderen for eksempel under et udbud af renovationstjenesteydelser bl.a. anført »et vist lokalkendskab« som tildelingskriterium. Klagenævnet konstaterede, at tildelingskriteriet var udtryk for en usaglig diskrimination.

Der må heller ikke stilles krav om, at tilbudsgiveren skal have et bestemt forudgående kendskab til udbyders specifikke forhold (som kun den hidtidige leverandør kan have) eller forudgående erfaring med leverancer til netop udbyder, og dette må ej heller tillægges positiv vægt ved evalueringen, da det urimeligt favoriserer den hidtidige leverandør.

Se f.eks. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. juli 2009, Updata Danmark A/S mod Lyngby-Taarbæk Kommune, hvor udbyderen i forbindelse med et udbud af en telekommunikationsløsning havde lagt vægt på, om tilbudsgiverne havde forudgående kendskab til netop kommunens særlige LAN-løsning. Klagenævnet konstaterede, at dette var i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 53.

Derimod kan det godt være sagligt, at udbyder stiller krav om, at tilbudsgiver skal have en vis erfaring (f.eks. fra andre kunder) med den type løsning, udbyderen har, hvis f.eks. den udbudte opgave går ud på at vedligeholde eller udbygge denne løsning.

1.2. Krav om etablering af et lokalt kontor m.v.
I visse tilfælde vil det kunne være velbegrundet, at udbyder stiller krav om, at tilbudsgiver skal etablere et lokalt kontor eller have en lokal tilstedeværelse. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis det er nødvendigt for udførelsen af den udbudte kontrakt, at leverandøren skal kunne modtage personlige henvendelser fra borgerne. Det kan også være velbegrundet at stille krav om opretholdelse af et bestemt support-beredskab, selvom det kan indebære, at leverandøren vil være tvunget til at etablere sig i lokalområdet.

Et eksempel på dette kan ses i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. marts 2010, Almenbo a.m.b.a. mod Boligorganisationen Nygårdsparken. Sagen angik et udbud af administration af mere end 500 lejemål i en almennyttig boligorganisation. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og udbyderen havde som delkriterium til underkriteriet ”Serviceniveau” bl.a. fastsat kriteriet ”Mulighed for kontakt med administrator”. Under dette delkriterium var anført en række forskellige forhold, der ville blive tillagt vægt ved evalueringen, herunder beliggenheden af administrators lokalkontor i forhold til boligorganisationens beliggenhed og i forhold til offentlige transportmidler, ligesom lokalkontorets åbningstider og bemanding indgik.
Klageren anførte, at kravet urimeligt favoriserede en tilbudsgiver, som allerede havde et lokalkontor i udbyderens nærområde. Klagenævnet fandt imidlertid, at kravet var sagligt. Kendelsen er ikke udførligt begrundet, men der er nok ikke tvivl om, at Klagenævnet har lagt vægt på, at det er sagligt og forsvarligt at lade det indgå i evalueringen af en boligadministration, om beboerne har mulighed for at rette personlig henvendelse til administrator i forbindelse med f.eks. klager, opsigelse af lejemål m.v. Det har måske også spillet ind, at den vindende tilbudsgiver tilsyneladende ikke på forhånd havde et lokalkontor i området, men altså alligevel blev udpeget som vinder, så der var ikke grundlag for at antage, at kravet var opstillet med henblik på at sikre, at en bestemt tilbudsgiver vandt udbuddet.

Et andet eksempel ses i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. marts 2010, Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune. Sagen angik et udbud af danskuddannelse til voksne udlændinge, og da dette er såkaldte bilag II B-tjenesteydelser, blev udbuddet gennemført efter Tilbudslovens udbudsregler for tjenesteydelser.
Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som ét af underkriterierne var fastsat ”Geografisk beliggenhed og offentlig befordring” med en vægt på 32%. Hvad kriteriet nærmere indebar, var ikke tydeligt beskrevet i udbudsbetingelserne, men det fremgik, at der navnlig blev lagt vægt på den kortest mulige transporttid med offentlige transportmidler fra Avedøre Station (i udbyderens kommune) til de undervisningslokaler, hvor tilbudsgiverens undervisning ville finde sted.
Klagenævnet udtalte bl.a. følgende: ”Formålet med den udbudte kontrakt var at opfylde indklagedes pligt efter lov om danskuddannelse til voksne udlændinge til at sikre de i kommunen bosiddende ikke selvforsørgende udlændinge et tilbud om danskuddannelse, som de har reel mulighed for at deltage i. Indklagede har ønsket at sikre, at undervisningen finder sted i lokaler, som det er nemt at komme til for de pågældende udlændinge, som altovervejende må forventes at benytte offentlig befordring for at komme til undervisning. Et kriterium om »Geografisk beliggenhed og offentlig befordring« er på den baggrund ikke usagligt.”

Hvis den ordregivende myndighed ønsker at opstille krav om lokalt kontor eller lignende, skal den dog gøre en særlig indsats for, at kravene formuleres, så de ikke på urimelig måde favoriserer den hidtidige leverandør eller leverandører, som allerede er til stede i lokalområdet.

Det indebærer navnlig to ting:

For det første må udbyderen ikke stille krav om, at tilbudsgiveren allerede på tilbudstidspunktet skal have et lokalt kontor eller lignende. Et sådant krav må tidligst gælde fra kontraktstart. Dette fremgår bl.a. af EU-Domstolens dom i Contse-sagen, omtalt ovenfor, og er også forudsat i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. september 2006, Sahva A/S mod Københavns Kommune.

For det andet skal udbyder være omhyggelig med at tilrettelægge udbudsbetingelserne sådan, at leverandører, der ikke i forvejen har et lokalt kontor eller lignende, får reel mulighed for at afgive tilbud.

I den ovenfor nævnte kendelse om udbud af danskundervisning til voksne udlændinge udtalte Klagenævnet for Udbud om kriteriet om geografisk beliggenhed, at ”da et sådant kriterium imidlertid kan virke diskriminerende i forhold til tilbudsgivere, som ikke i forvejen har undervisningslokaler i den indklagede kommune, herunder i nærheden af Avedøre Station, påhvilede det i særlig grad indklagede at sikre, at også tilbudsgivere, som ikke aktuelt besad sådanne lokaler, havde mulighed for at komme i betragtning.” Udbyderen skulle derfor have gjort det klart i udbudsbetingelserne, at der kun var krav om, at tilbudsgiveren skulle sandsynliggøre, at tilbudsgiveren ved kontraktstart ville råde over egnede lokaler.

Generelt bør udbyder undgå at stille krav om lokalt kontor el. lign., hvis det ikke er af væsentlig og saglig betydning for udførelsen af kontrakten, f.eks. fordi kontrakten indebærer, at der skal ydes en personlig service direkte til borgerne eller til udbyder selv. I stedet bør udbyder bestræbe sig på at opstille kravene så neutralt som muligt i forhold til det ønskede resultat, så tilbudsgiverne så vidt muligt har valgfrihed til at løse opgaven på andre måder end ved måder, der kræver lokalt kontor el. lign. Er det f.eks. sagligt nødvendigt, at fejl eller mangler ved en leverance skal kunne udbedres med kort varsel, er det bedre at opstille et krav om, at leverandøren skal kunne tilkaldes med et bestemt varsel, end at stille krav om, at leverandøren skal etablere sig i den ordregivende myndigheds hjemby eller indenfor en vis radius heraf.

I Klagenævnets kendelse af 27. april 2007, CT Renovation mod 4-S Skive-Egnens Renovationsselskab I/S, som også er omtalt ovenfor, havde udbyderen bl.a. anført »renovationsvogne nær kommunen til løsning af akutte problemer« som tildelingskriterium. Klagenævnet fandt ikke, at dette kriterium var i strid med udbudsreglerne. Kriteriet er nok på kanten af, hvad der kan forsvares - det burde mere hensigtsmæssigt have været formuleret som et krav om, at udbyderen skulle kunne rekvirere renovationsvogne med et bestemt, kort varsel ved akutte problemer.

1.3 Krav om bestemte nationale tilladelser
Krav om, at tilbudsgivere skal være i besiddelse af bestemte danske tilladelser på tidspunktet for ansøgning om prækvalifikation eller på tidspunktet for afgivelse af tilbud, kan også være i strid med forbuddet mod handelshindringer og nationalitetsdiskrimination.

Omvendt kan det være forsvarligt, ja endog helt centralt for den ordregivende myndighed, at stille krav om, at den vindende tilbudsgiver opnår fornødne danske tilladelser m.v. inden kontraktstart eller inden for et bestemt tidsrum efter tildelingen af ordren.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. december 2006 i sagen Nethleas B.V. mod Økonomistyrelsen illustrerer problemstillingen. Her havde udbyder stillet krav om, at den vindende tilbudsgiver skulle være i besiddelse af en nødvendig radiosendetilladelse senest 7 dage efter afgivelsen af sit endelige tilbud. Klagenævnet fandt ikke anledning til at kritisere dette krav og lagde bl.a. vægt på, hvad der var oplyst om den tid, tilbudsgiveren under udbudsprocessen havde til at ansøge om tilladelse, og oplysninger om myndighedernes sagsbehandlingstid. Klagenævnet fandt altså efter en konkret bedømmelse, at det var muligt at opfylde kravet, hvorfor det ikke var diskriminerende.

I sin kendelse af 22. november 2004 i sagen Dansk Restprodukthåndtering a.m.b.a. mod Århus Kommune, fandt Klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at fastsætte en frist for tilbudsafgivelse, der lå så kort tid før kontraktstart, at det ikke var muligt for den vindende tilbudsgiver at indhente de fornødne tilladelser fra de tyske myndigheder til grænseoverskridende transport af affald.

Når udbyder stiller krav om, at danske tilladelser m.v. skal foreligge, skal udbyder altså træde meget varsomt. Med mindre der foreligger særlige grunde eller omstændigheder, som kan betinge noget andet, bør krav om tilladelser m.v. så vidt muligt først gælde fra kontraktstart eller evt. efter en rimelig opstartsperiode, og udbyder bør så vidt muligt sørge for, at tilbudsgivere, som ikke allerede er i besiddelse af de fornødne tilladelser m.v. på ansøgnings- eller tilbudstidspunktet, får rimelig mulighed for at opnå disse tilladelser.

Udbyder skal også være opmærksom på, at udbyder i en række sammenhænge enten direkte i henhold til lovgivningen eller i henhold til EU-rettens generelle principper har pligt til at anerkende, at en godkendelse eller tilladelse, som er opnået af en tilbudsgiver i et andet land i EU/EØS, skal sidestilles med en dansk godkendelse eller tilladelse.

2. Krav om varemærker
2.1. Forbuddet mod varemærker m.v. i EU-udbud
I EU-udbud er det som altovervejende hovedregel forbudt for en offentlig udbyder at stille krav om, at tilbudsgiveren skal levere varer af et bestemt varemærke eller benytte sig af varer eller tjenesteydelser af et bestemt fabrikat.

Forbuddet fremgår af Udbudsdirektivets art. 23, stk. 8, som siger, at kravspecifikationen i EU-udbud ikke må angive eller henvise til et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse, en bestemt fremstillingsproces, et bestemt mærke, et bestemt patent, en bestemt type, eller en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres[1].

Navnlig på bygge- og anlægsområdet giver forbuddet ofte anledning til problemer, fordi man på byggeområdet har haft en mangeårig tradition for brug af varemærker. Men uanset den mangeårige danske tradition på området er brugen af varemærker eller referenceprodukter som altovervejende hovedregel altså ikke tilladt i EU-udbud.

Forbuddet mod brug af varemærker gælder ikke kun ved udbud af varer og bygge- og anlægsopgaver over tærskelværdien, men også ved udbud af tjenesteydelser over tærskelværdien, uanset om det er de såkaldte bilag II A eller bilag II B-tjenesteydelser, der er tale om.

Der er to undtagelser til forbuddet mod brug af varemærker i EU-udbud.

For det første er en angivelse af eller henvisning til mærke, oprindelse m.v. tilladt, hvor kontraktens genstand gør det berettiget. Det kan f.eks. i visse tilfælde være relevant at angive eller henvise til et mærke m.v., såfremt man skal foretage anskaffelser af reservedele til, eller emner, der skal være kompatible med, eksisterende produkter.

Et eksempel på dette kan ses i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. november 2008 i sagen Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården. Her accepterede Klagenævnet, at udbyderen i udbudsmaterialet havde gjort udbredt brug af varemærker og specifikke VVS-produktionsnumre uden tilføjelse af »eller tilsvarende«. Klagenævnet udtalte, at den udbudte kontrakt »omfatter bl.a. vedligeholdelse i et stort antal beboelseslejligheder af VVS-udstyr og udskiftning af VVS-udstyr, som ikke længere fungerer, eller som er forældet. Ved indgåelsen af en sådan kontrakt har indklagede som udlejer af lejlighederne en interesse i, at denne vedligeholdelse af og udskiftning af VVS-udstyret i lejlighederne sker med VVS-elementer, som enten, så vidt det er muligt, helt svarer til de VVS-elementer, som i forvejen er i lejlighederne, eller dog med VVS-udstyr, som harmonerer bedst muligt med de VVS-elementer, der i forvejen er i lejligheden. Indklagede har derfor under udbudet af en kontrakt af denne beskaffenhed været berettiget til i det omfang, som det er sket, i udbudsbetingelserne at henvise til varemærker og specifikke VVS-produktionsnumre, jf. Udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8.«  Kendelsen forekommer temmelig liberal i sin fortolkning og må nok ses i lyset af de meget konkrete omstændigheder omkring udbudsmaterialets udformning og den udbudte ydelses karakter. 

For det andet er en angivelse af eller henvisning til mærke, oprindelse m.v. undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan gives ved brug af de almindelige regler om tekniske specifikationer og funktionskrav. I disse tilfælde skal angivelsen af et bestemt fabrikat eller en bestemt oprindelse m.v. efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«[2] (i de tidligere direktiver var formuleringen »eller dermed ligestillet«, der derfor også genfindes i ældre praksis om emnet).

Denne sidstnævnte undtagelse har nok kun begrænset anvendelse i praksis, for det er svært at finde eksempler, hvor det er muligt at beskrive et produkt ved hjælp af et varemærke, men hvor det ikke er muligt at beskrive produktet ved tekniske specifikationer eller funktionskrav. Det er dog næppe et krav, at det skal være objektivt umuligt at beskrive kravene til produktet, for et sådant krav vil næsten aldrig være opfyldt  -  formentlig er det tilstrækkeligt, at der foreligger ”relativ umulighed”, altså at det vil kræve en urimeligt omfattende indsats i forhold til anskaffelsens karakter, såfremt kravene til leverancen skal beskrives ved tekniske specifikationer eller funktionskrav i stedet for med anvendelse af varemærker. Et eksempel kan være, hvor et meget komplekst produkt med et bestemt varemærke udgør en de facto standard på området, hvilket f.eks. kan være tilfældet på it-området. Skal en udbyder f.eks. foretage en relativt simpel anskaffelse af hardware, f.eks. PC'er, kan det være urimeligt byrdefuldt i forhold til anskaffelsens karakter, hvis kravene til styresystemet skal beskrives ved udførlige tekniske specifikationer eller funktionskrav, i stedet for at anvende et varemærke, der er udtryk for en de facto standard på området. Et konkret eksempel kunne måske være styresystemet ”Windows”[3].

2.2 Hvad gælder om varemærker ved udbud efter Tilbudsloven?
Forbuddet i Udbudsdirektivets art. 23, stk. 8, mod brug af varemærker gælder kun ved udbud, som er over tærskelværdien for EU-udbud.

EU-Domstolen har imidlertid i sin praksis fastslået, at der af EUF-Traktaten kan udledes en helt generel regel om, at der ikke ved offentlige anskaffelser må ske angivelse af eller henvisning til bestemte varemærker uden tilføjelsen »eller dermed ligestillet«.

Dette fremgår af EU-Domstolens dom i sag C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, der angik et byggeri i Danmark, som var under tærskelværdien for EU-udbud. I udbudsbetingelserne var der stillet krav om, at vinduerne i leverancen skulle være af et bestemt varemærke, og EU-Domstolen udtalte på baggrund af EUF-Traktatens daværende art. 30 (nu art. 34), at et krav om et bestemt varemærke uden tilføjelse af ordene »eller dermed ligestillet« ville udgøre en handelshindring.

Formuleringen »eller dermed ligestillet« var den formulering, der blev brugt i de tidligere udbudsdirektiver. I dag må man antage, at man lige så vel kan - og formentlig bør - anvende formuleringen »eller tilsvarende«, som er den formulering, der i dag bruges i Udbudsdirektivet.

Også uden for Udbudsdirektivets område må det gælde, at der undtagelsesvis kan være helt særlige tilfælde, hvor kontraktens genstand kan gøre det berettiget at stille krav om eller henvise til et bestemt varemærke m.v. uden tilføjelsen »eller tilsvarende«.

Noter:
[1] Vil man læse mere om brug af varemærker kan der bl.a. henvises til Sune Troels Poulsens artikel ”Om henvisning til varemærker ved udbud af offentlige kontrakter” i Ugeskrift for Retsvæsen 2008 B, s. 41, og Jesper Fabricius, ”Offentlige indkøb i praksis”, 2010, s. 302ff.