Opdateret: Mandag den 22. februar 2010

Konkurrencepræget dialog ved indgåelse af særligt komplekse IT-kontrakter

Af advokat René Offersen og advokatfuldmægtig Morten Frank, LETT. Den 22. februar 2010.

Konkurrencepræget dialog kan anvendes i videre omfang ved udbud inden for IT–området, end tilfældet har været siden indførelsen af fremgangsmåden i 2004. Klagenævnet for Udbuds krav til udbudsmaterialets gennemsigtighed, og begrænsningerne i mulighederne for at modtage forbehold og alternative tilbud, gør ikke sjældent anvendelse af begrænset udbud umuligt forud for ordregivende myndigheders indgåelse af komplekse IT-kontrakter.

Indledning
Ved udbudsdirektivet indførtes konkurrencepræget dialog som ny udbudsprocedure. Konkurrencepræget dialog var måske den højst profilerede nyskabelse i udbudsdirektivet, og der blev af aktørerne inden for IT-området knyttet store forventninger til fremgangsmåden, der efter præamblen bl.a. var tænkt anvendt forud for indgåelse af visse komplekse IT-kontrakter.

Konkurrencepræget dialog fremstod som svar på den kritik, der fra mange sider var fremsat mod udbudsreglerne for unødig formalisme og manglende fleksibilitet. Blandt kritikerne var i høj grad aktører fra IT-området, og svagheder ved reglerne blev ført i marken som en af forklaringerne på, hvorfor store offentlige IT-projekter til tider led skibbrud.

Med præamblens angivelse om, at konkurrencepræget dialog er reserveret til ”særligt komplekse projekter”, hvor den ordregivende myndighed ”uden egen skyld” befinder sig i en situation, hvor det er ”umuligt objektivt” at anvende de ordinære procedurer, er det imidlertid tydeligt, at konkurrencepræget dialog ikke skal være en hverdagsforteelse, men er tilsigtet et snævert anvendelsesområde.

Spørgsmålet er imidlertid, om ikke der inden for IT-området er mulighed for videregående anvendelse af konkurrencepræget dialog, end det har afspejlet sig i praksis, siden det første udbud ved anvendelse af fremgangsmåden blev bekendtgjort i 2005.

Anvendelsesområdet
Det følger af udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1, at anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog skal afgrænses i to henseender: Der skal være tale om en særligt kompleks kontrakt. Og den ordregivende myndighed skal mene, at det ikke er muligt at indgå kontrakten ved offentligt eller begrænset udbud.

Ud over det positive krav om, at der skal være tale om en særligt kompleks kontrakt, er anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog således negativt afgrænset: Kun såfremt offentligt og begrænset udbud ikke kan anvendes, står muligheden for at anvende konkurrencepræget dialog åben. Det er derfor væsentligt at få klarlagt, på hvilke områder komplekse IT-kontrakter giver problemer i forhold til anvendelse af de ordinære fremgangsmåder.

Negativ afgrænsning til begrænset udbud
Særligt følgende forhold er af væsentlig betydning for den negative afgrænsning af anvendelsesområdet:

• Kravene til gennemsigtighed: Området for anvendelse af konkurrencepræget dialog udvides nødvendigvis i takt med, at kravene til gennemsigtighed skærpes; jo højere krav til gennemsigtighed, des bedre skal den ordregivende myndigheds markedskendskab og indsigt i egne (tekniske) behov være.
• Funktionskrav: Anvendelsen af en mere overordnet og udetaljeret beskrivelse af anskaffelsens funktionalitet og/eller funktionskrav – uden mulighed for dialog eller forhandling – er ofte problematisk ved særligt komplekse IT-anskaffelser.
• Anvendelse af forbehold: Jo mere restriktiv adgangen til at tage forbehold er, des større bliver kravene til detaljeringsgraden af kravspecifikationen, herunder kravet til den ordregivende myndigheds markedskendskab mv.
• Alternative tilbud: Der stilles efter praksis betydelige krav til mindstekravenes indhold ved alternative tilbud, herunder præcisering og objektivitet, hvilket ofte giver vanskeligheder ved komplekse IT-anskaffelser

Positiv afgrænsning
Begrebet ”særligt komplekse kontrakter” sigter til anskaffelser, hvor det er ”umuligt objektivt” at præcisere de tekniske, finansielle og/eller juridiske vilkår. Hvorvidt dette er tilfældet, afhænger af det niveau for præcisering og gennemsigtighed, der i praksis stilles ved anvendelsen af de ordinære fremgangsmåder:

• Det følger af præamblens eksemplificering, at anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog er tiltænkt IT-anskaffelser af en vis størrelse og kompleksitet. Der er dog i alle tilfælde tale om en konkret rimelighedsvurdering, hvor der påhviler den ordregivende myndighed en undersøgelsesforpligtelse med henblik på at muliggøre tilstrækkelig præcisering.
• Kommissionen peger – som det største område for konkurrencepræget dialog begrundet i tekniske forhold – på den situation, hvor den ordregivende myndighed ikke kan bedømme, hvilken af flere mulige løsninger der bedst sikrer funktionen. Hvis denne antagelse er rigtig, vil der være videregående adgang til konkurrencepræget dialog, hvor den ordregivende myndigheds tvivl angår selve løsningsmodellen, hvilket på IT-området angår det overordnede valg af systemløsning. Det må betyde, at forventning om betydende specialudvikling eller anden tjenesteydelse kan indicere mulighed for konkurrencepræget dialog, da dette alt andet lige er forbundet med spillerum ved selve løsningsmodellen.
• Finansielle forhold vil i dagens marked mindre hyppigt komme på tale ved IT-anskaffelser, mens derimod juridiske forhold alene eller sammen med tekniske forhold ofte vil have betydning som begrundelse.
• Kan fastlæggelse af vilkår kun ske delvist, eller kan fastlæggelsen ikke ske i et sådant omfang, at udbudsgrundlaget muliggør den bedste løsning, bør konkurrencepræget dialog kunne anvendes.

Overvejelser om udviklingen i praksis
Ved fastlæggelsen af praksis bør Klagenævnet for Udbud tage med i sine overvejelser, at udbudsreglerne før indførelsen af konkurrencepræget dialog i flere betydende undersøgelser var identificeret som en af forklaringerne på, at store IT-projekter ikke var kommet i mål som planlagt. Der er utvivlsomt på IT-området brug for en fremgangsmåde som konkurrencepræget dialog.

Indrømmelse af et relevant område for konkurrencepræget dialog gør det også rimeligere at videreudvikle og skærpe kravene til udbudsmaterialets klarhed.

Betingelserne for anvendelse af konkurrencepræget dialog kan læses som mere restriktive end for fremgangsmåden udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra c. Hvor anvendelse af konkurrencepræget dialog forudsætter, at der er tale om en ”særligt kompleks kontrakt”, hvor det er ”umuligt objektivt” at præcisere de tekniske vilkår mv. i tilstrækkeligt omfang, forudsætter anvendelse af udbud med forhandling (efter offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse), at kontrakten ”ikke kan specificeres tilstrækkeligt nøjagtigt til”, at den kan indgås gennem offentligt eller begrænset udbud. Der bør i praksis skabes videregående adgang til konkurrencepræget dialog end udbud med forhandling, da denne udbudsform frembyder lavest risiko for forskelsbehandling af de to fremgangsmåder.

Det bør også tages i betragtning, at for restriktive betingelser for anvendelse af konkurrencepræget dialog, i strid med tankerne bag indførelsen, helt vil kunne få de ordregivende myndigheder til at afstå fra valg heraf, da der i sagens natur er forøget procesrisiko forbundet med valg af fremgangsmåden, især når den brede kreds af klageberettigede til Klagenævnet for Udbud tages i betragtning.

I to af de tre sager Klagenævnet for Udbud er blevet forelagt, har klagenævnet konkluderet, at det var berettiget at anvende konkurrencepræget dialog. Klagenævnet må siges at have sat kurs mod et fornuftigt anvendelsesområde for konkurrencepræget dialog.

I kendelserne er der imidlertid ikke meget hjælp at hente i forhold til den nærmere afgrænsning. I den seneste kendelse fra 14. september 2009, Konsortiet Vision Area mod Københavns Bymuseum, er der reelt ikke givet konkret begrundelse, og de to andre kendelser indeholder kun få, overordnede oplysninger i begrundelserne (kendelse af 8. januar 2008 og kendelse af 14. april 2008). Det at kontrakten om den interaktive multimedievæg, uanset en relativt beskeden økonomi, kvalificerede til anvendelse af fremgangsmåden, vidner dog om, at klagenævnet ikke anser konkurrencepræget dialog for reserveret til de få helt store, bekostelige projekter.

Klagenævnet for Udbud synes at fokusere mere på opgavens kompleksitet end på det selvstændige indhold af umulighedsbegrebet. Det vil imidlertid være velkomment med mere udførlige begrundelser end i de tre første afgørelser.

Klagenævnet for Udbud bør ved valg af sanktion ved uberettiget anvendelse af konkurrencepræget dialog overveje at afstå fra annullation og nøjes med at fastslå direktivovertrædelse, når klageren ikke uden ugrundet ophold har indgivet klage. En tilbudsgiver bør ikke kunne lurepasse og derefter få omkamp, når kontrakten er på vej til konkurrenten.

Artiklen er et sammendrag af Erhvervsjuridisk Tidsskrift, nr. 4/2009, side 325-337.