Opdateret: Tirsdag den 1. december 2009

Forståelsesproblemer i udbudsretten

Af H.P. Rosenmeier, hpros.dk, fhv. retspræsident og fhv. medlem af Klagenævnet for Udbuds formandskab, webmaster for Klagenævnet for Udbuds websted. Den 1. december 2009.

De udbudsretlige regler kan være vanskelige at forstå, og det gør det ikke nemmere, at udbudsretten udover de skrevne regler i udbudsdirektiverne og Tilbudsloven også består af de retningslinjer, der kan udledes af EF-domstolens og Klagenævnets for Udbuds afgørelser. I artiklen belyses, hvor der kan hentes hjælp til en bedre forståelse af de mange udbudsretlige afgørelser, og hvilken fortolkning de kan tillægges.  

Den svære udbudsret. Klagenævnets resuméer
Udbudsretten har gjort livet kompliceret for de offentlige indkøbere og de byggetekniske rådgivere. Deres faglighed består jo først og fremmest i at skaffe det bedste resultat for pengene, men som følge af udbudsretten er de også nød til at udøve en yderligere faglighed, en udbudsretlig faglighed. Ikke alene skal de være gode indkøbere henholdsvis teknikere, men de skal også være en slags jurister.

Og den udbudsretlige faglighed er ikke nem at udøve. Udbudsretten er omfattende og kompliceret og kan være svær at gå til selv for jurister. Det gør det ikke nemmere, at udbudsretten hele tiden vokser i omfang. Udbudsretten består nemlig ikke alene af den skrevne ret, dvs. udbudsdirektiverne og Tilbudsloven. Den består også af de retningslinjer, der kan udledes af EF-domstolens og Klagenævnets for Udbuds afgørelser, og der kommer hele tiden flere til af dem.

EF-domstolens og Klagenævnets afgørelser kan desuden være meget vanskelige at forstå umiddelbart. På dette punkt er der dog heldigvis hjælp at hente på Klagenævnets eget websted, www.klfu.dk. Dette websted indeholder nemlig resuméer af afgørelserne. Det er måske lidt ubeskedent, at jeg anbefaler disse resuméer, da det er mig selv, der skriver dem. På den anden side giver dette mig en særlig baggrund for at forklare meningen med resuméerne. Og den er simpel nok. Den går ud på at »oversætte« afgørelserne til noget, der er umiddelbart forståeligt.

Normalt kan man nøjes med at læse Klagenævnets resumé af en afgørelse i stedet for at læse afgørelsen selv. Resuméerne bliver lagt på Klagenævnets websted med en vis forsinkelse, men hvis man regelmæssigt tjekker nyhedsrubrikken i webstedet, kan man se, hvilke resuméer der er indlagt siden sidst. Som webmaster for Klagenævnet udsender jeg i øvrigt nyhedsmails til tilmeldte interesserede om væsentlige nyindlæggelser. Jeg plejer ikke at udsende en nyhedsmail alene om indlæggelse af et nyt resumé, men jeg vil gerne gøre dette i fremtiden, hvis der kommer ønsker om det.

Klagenævnets resuméer afhjælper altså et af problemerne ved at forstå udbudsretten, nemlig at mange udbudsretlige afgørelser kan være meget vanskelige at forstå i sig selv. Men Klagenævnets resuméer afhjælper naturligvis ikke de forståelsesproblemer, der følger af, at udbudsretten under alle omstændigheder er kom¬pliceret og konstant voksende i omfang. Et af disse forståelsesproblemer hænger sammen med, at udbudsretten som nævnt til dels skal udledes af afgørelser fra EF-domstolen og Klagenævnet for Udbud.

For at nævne nogle få eksempler: Dansk udbudsrets regler om betydningen af tilbudsforbehold følger alene af en række kendelser fra Klagenævnet og står ikke i Udbudsdirektiverne eller Tilbudsloven. Tilsvarende gælder for udbudsrettens regler om in house, altså om hvad der skal til, for at et selskab kan anses for en del af en ordregivende myndighed med den konsekvens, at den ordregivende myndighed kan foretage udbudspligtige anskaffelser fra selskabet uden udbud. Disse regler står heller ikke nogen steder, men skal udledes af et antal domme fra EF-domstolen. Der kan nævnes flere andre eksempler. For at fastlægge, hvad udbudsretten går ud på i sådanne tilfælde, skal man altså foretage en fortolkning af afgørelser fra Klagenævnet for Udbud henholdsvis EF-domstolen. Og det kan være svært nok i sig selv. De følgende bemærkninger gør rede for min egen »filosofi« med hensyn til fortolkning af retsafgørelser som fx dem, der er tale om her. Jeg har opbygget denne filosofi gennem mange år.

Fortolkning af retsafgørelser
Som led i mit arbejde med at skrive resuméer til Klagenævnets websted af Klagenævnets kendelser og udbudsretlige domme – og som led i mit mangeårige forfatterskab om et andet juridisk emne (mangler ved fast ejendom) – har jeg i årenes løb gennemarbejdet tusindvis af retsafgørelser, både danske domme, domme fra EF-domstolen og kendelserne fra Klagenævnet for Udbud.

Jeg har herunder ikke kunnet undgå at konstatere, at retsafgørelser aldrig udgør et logisk sammenhængende system. Der kan altid findes afgørelser, der strider mod hinanden, eller som kan forstås på flere forskellige måder. Man løber meget nemt sur i det, hvis man prøver at forstå en retsafgørelse alene ved at analysere dens præmisser.

Denne konstatering bestyrkes af mine personlige erfaringer. Jeg har selv truffet og skrevet tusindvis af retsafgørelser, dels som dommer, dels som medlem af Klagenævnets formandskab m.m. Og når man selv har truffet mange retsafgørelser, ved man, hvordan det går til, når præmisserne skal udformes. Man ved, at præmisserne for en afgørelse kan udformes på flere forskellige måder, og man ved, at præmisserne altid på en eller anden måde har adresse til den konkrete sag. Selv med den bedste vilje af verden er det meget vanskeligt at overse hele skoven, når man er fokuseret på et enkelt træ.

Det har derfor i mange år været min opfattelse, at retsafgørelser normalt ikke skal forstås og fortolkes alene ud fra en analyse af deres præmisser. I stedet gælder det navnlig om at identificere den holdning, der ligger bag en retsafgørelse, man ønsker at forstå. Der findes naturligvis undtagelser, men de er undtagelser.

Udbudsrettens regler om in house er et godt eksempel på dette. Disse regler skal som omtalt udledes af en række domme fra EF-domstolen. De pågældende domme er til dels indbyrdes modstridende, og man kan ikke få hold på emnet ved at analysere dommenes præmisser. Derimod fremgår det tydeligt, at EF-domstolens holdning til in house-spørgsmålet er undergået en betydelig udvikling. Tidligere var EF-domstolen klart uvillig over for at anse et selskab for in house. I de seneste år har EF-domstolen imidlertid tydeligvis skiftet holdning og er nu generelt velvillig over for dette. Og udviklingen er tilsyneladende stadig i gang med kurs mod stadigt større velvillighed. Disse bemærkninger uddybes i en lille artikel om in house m.m., som ligeledes findes på Udbudsportalen.dk.