Opdateret: Tirsdag den 1. december 2009

Fælles in house-selskaber og andre samarbejder mellem ordregivende myndigheder

Af H.P. Rosenmeier, hpros.dk, fhv. retspræsident og fhv. medlem af Klagenævnet for Udbuds formandskab, webmaster for Klagenævnet for Udbuds websted. Den 1. december 2009.

I artiklen redegøres der for betingelserne for, at et selskab kan anses som in house, og hvilken udvikling der i de seneste år er sket fra EF-domstolens side i forhold til in house-spørgsmålet. 

I udbudsretten drejer in house spørgsmålet sig om, hvad skal der til, for at et selvstændigt selskab kan anses for en del af en ordregivende myndighed med den konsekvens, at den ordregivende myndighed kan foretage anskaffelser fra selskabet uden udbud. De anskaffelser, der er tale om, er anskaffelser, der ellers er udbudspligtige, altså varekøb, bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser over de respektive tærskelværdier. De selvstændige selskaber, der er tale om, kaldes i EF-domstolens terminologi for »juridiske personer«.

Reglerne om in house fremgår ikke af udbudsdirektiverne eller Tilbudsloven, men skal udledes af en række domme fra EF-domstolen. Disse domme er ikke entydige og strider til dels mod hinanden. Desuden er det tydeligt, at EF-domstolens almindelige holdning til in house-spørgsmålet er under udvikling. Det gælder derfor om at identificere, hvad EF-domstolens holdning til emnet går ud på aktuelt, og hvorledes denne holdning kan tænkes at udvikle sig. Jeg kan i denne forbindelse henvise til en artikel fra mig om forståelsesproblemer i udbudsretten, der findes på Udbudsportalen.dk.

EF-domstolen tog første gang stilling til in house-spørgsmålet i dom af 18. november 1999 i sag C-107/98, Teckal. I denne dom opstillede EF-domstolen to betingelser for at anse et selskab for in house. De to betingelser kaldes i det følgende henholdsvis kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet. De går ud på følgende:

1) Kontrolkriteriet: Den ordregivende myndighed skal udøve samme kontrol med selskabet som med sine egne tjenestegrene.

2) Virksomhedskriteriet: Og selskabet skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, der ejer selskabet.

EF-domstolen har gentaget og uddybet disse to betingelser i en række senere domme.

Umiddelbart lyder de to betingelser jo enkle og let forståelige, men det er de ikke i realiteten. Som følge af nogle senere afgørelser fra EF-domstolen er det efterhånden blevet ganske diffust, hvad de to betingelser egentlig betyder. Navnlig betingelse 1, kontrolkriteriet, er efterhånden blevet mere vildledende end vejledende.

Det, der først og fremmest har voldt vanskeligheder, er selskaber, der ejes af flere ordregivende myndigheder, fx fælleskommunale indkøbsselskaber eller fælleskommunale driftsselskaber. Med hensyn til sådanne selskaber siger det sig selv, at de enkelte ejende ordregivende myndigheder ikke opfylder kontrolkriteriet, hvis dette kriterium skal tages på ordlyden. Hvis tre kommuner ejer et selskab i fællesskab, kan den enkelte kommune naturligvis ikke udøve samme kontrol med selskabet som med sine egne tjenestegrene. De to andre kommuner skal jo også være med til at bestemme. På den anden side er der i de senere år over hele Europa opstået et sagligt behov for et samarbejde mellem offentlige myndigheder om udførelsen af offentlige opgaver.

Indtil for få år siden var det tydeligvis EF-domstolens holdning, at kontrolkriteriet skulle tages for pålydende med den konsekvens, at et selskab, der ejes af flere ordregivende myndigheder, normalt ikke kan være in house i forhold til de enkelte ejende ordregivende myndigheder. Teckal-dommen angik netop et sådant tilfælde, og forholdet fremgik af flere senere domme. Som et markant eksempel kan nævnes dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04, Carbotermo.

Men i de seneste år er det sket et holdningsskift hos EF-domstolen. Nu accepterer domstolen, at selskaber, der ejes af flere ordregivende myndigheder, kan være in house i forhold til hvert enkelt af dem, også selvom den enkelte ordregivende myndighed naturligvis ikke kan udøve en kontrol med selskabet svarende til kontrollen med sine egne tjenestegrene. De mest markante eksempler på dette er dom af 18. november 2008 i sag C-324/07, Coditel, og dom af 10. september 2009 i sag C-573/07, Sea.

I begge disse domme forklarede EF-domstolen det sådan, at kontrol svarende til kontrollen med egne tjenestegrene, jf. kontrolkriteriets ordlyd, kan udøves af de ejende ordregivende myndigheder »i fællesskab«. Dette stemmer imidlertid meget dårligt med kontrolkriteriets ordlyd, selvom EF-domstolen i begge dommene har fastholdt denne ordlyd. Med al respekt for EF-dom­stolen (og jeg har den største respekt for denne domstol) tillader jeg mig at mene, at det i hvert fald havde været lettere at forstå, hvis EF-dom­stolen havde givet kontrolkriteriet en ny formulering, eller havde opgivet det. Efter de to domme er kontrolkriteriets ordlyd blevet helt misvisende.

I modsætning til tidligere er EF-domstolen altså i dag velvillig over for at anse selskaber ejet af flere ordregivende myndigheder som in house i forhold til hver af de ejende ordregivende myndigheder. At EF-domstolen således har ændret holdning, skyldes utvivlsomt en erkendelse af, at der er opstået et berettiget og sagligt behov for sammenslutninger af offentlige myndigheder til udøvelse af offentlige opgaver. Udbudsdirektivernes regler om indkøbscentraler, der er en nydannelse i forhold til tidligere, bygger på denne erkendelse. De fællesskabsretlige holdninger, der ligger bag reglerne om indkøbscentraler, er tydeligvis de samme som de fællesskabsretlige holdninger, der ligger bag EF-domstolens holdningsskift.

Den omtalte udvikling i EF-domstolens holdning viser sig desuden på et særligt punkt, nemlig med hensyn til, om et selskab kan være in house i forhold til en ordregivende myndighed, hvis der er privat medejerskab i selskabet, eller hvis selska­bets vedtægter giver mulighed for privat medejerskab i fremtiden. Dels har EF-dom­stolen til stadighed fastholdt, at et selskab ikke kan være in house i forhold til med­­ejende ordregivende myndigheder, hvis der er privat medejerskab i selskabet. De seneste eksempler er Coditel-dommen af 18. november 2008 og Sea-dommen af 10. september 2009. Dels har EF-domstolen tilkendegivet, at et selskab heller ikke kan være in house, blot der er mulighed for privat medejerskab i fremtiden, også selv­om der ikke aktuelt er privat medejerskab. Det tydeligste eksempel på dette er nok dom af 21. juli 2005 i sag C-231/03, Coname.

Men i Sea-dommen af 10. september 2009 accepterede EF-domstolen, at et selskab var in house, selvom der efter selskabets vedtægter var mulighed for et frem­tidigt privat medejerskab. Der er altså sket en udvikling i EF-domstolens holdning også på dette punkt. Denne udvikling skyldes formentlig en erkendelse af, at der kan være et sagligt behov for at organisere fx et fælleskommunalt selskab sådan, at der er mulighed for fremtidige private kapitalindskud.

Det skal vise sig, om EF-domstolen vil tage skridtet fuldt ud og acceptere, at et selskab også kan være in house, selvom der aktuelt er privat medejerskab i selskabet. Efter min fornemmelse er der mindst 50 % chance for, at EF-domstolen vil gøre dette. Det forudsætter i så fald, at EF-domstolen får en sag, hvor der kan påvises en saglig grund til privat medejerskab, fx at det private medejerskab er nødvendigt for at opnå tilstrækkelig knowhow (hvilket generaladvokaten var inde på i sit forslag til afgørelse i Coditel-sagen).

Andre samarbejder mellem ordregivende myndigheder
Samarbejder mellem ordregivende myndigheder kan også finde sted på anden måde end ved oprettelse af fælles in house-selskaber. Et eksempel giver EF-domstolens dom af 9. juni 2009 i sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland. Jeg vil omtale denne dom lidt nærmere, da den tilsyneladende har vakt en vis opsigt.

Sagt i yderste korthed drejede sagen sig om følgende: En stor bykommune indgik en aftale med nogle amter om amternes brug af et fjernvarmeværk, som bykommunen var medejer af. Kommissionen anlagde sagen ved EF-domstolen og gjorde gældende, at aftalen havde krævet forudgående EU-udbud. EF-domstolen gav imidlertid ikke Kommissionen medhold, og EF-domstolen godkendte altså, at aftalen var indgået uden udbud. Som begrundelse henviste EF-domstolen bl.a. til, at der var tale om et samarbejde mellem offentlige myndigheder til varetagelse af en public service-opgave.

Efter hvad jeg har forstået, har denne dom vakt en vis opsigt i danske kommunale kredse.  Men jeg tvivler på, at dommen har den store betydning for danske forhold, 1) fordi dommens rækkevidde forekommer usikker i sig selv, og 2) fordi en tilsvarende sag i Danmark i dag formentlig ville være dækket af reglerne om indkøbscentraler. Disse to punkter uddybes lidt i det følgende.

1) Dommens rækkevidde i sig selv

Præmisserne i domme fra EF-domstolen er traditionelt meget lange og udførlige. I nogle domme er præmisserne så omfattende, at det nærmest bliver umuligt at spore sig frem til sagens kerne, til det, som det drejer sig om. Dommen af 9. juni 2009 er et eksempel på dette. Præmisser er så omfattende, at man kunne bruge mange sider på et forsøg på at analysere dem, og der ville alligevel ikke komme noget sikkert ud af det.

Andre kan naturligvis forsøge sig med en sådan analyse, hvis de har mod på det, men jeg finder det formålsløst. Ikke mindst som følge af domme af denne type er det min opfattelse, at det ved fortolkning af en retsafgørelse drejer sig om at identificere holdningen bag afgørelsen frem for at prøve at analysere præmisserne logisk, se om dette også min artikel om forståelsesproblemer i udbudsretten. Og holdningen bag EF-domsto­lens dom af 9. juni 2009 er tydelig nok. Den går ud på velvilje over for samarbejde mellem offentlige myndigheder, den samme velvilje, der også træder frem i EF-dom­sto­lens seneste afgørelser om in house-spørgsmålet.

2) Reglerne om indkøbscentraler

Den aftale, der var tale om, blev indgået før ikrafttrædelsen af de nugældende udbudsdirektiver. Hvis en lignende aftale blev indgået i Danmark i dag, skulle bykommunen formentlig anses for en indkøbscentral i medfør af de nugældende udbudsdirektivers regler om indkøbscentraler, der er implementeret i Danmark. I så fald ville aftalen allerede derfor ikke være udbudspligtig. Dette ville naturligvis forudsætte, at de nærmere enkeltheder i reglerne om indkøbscentraler var blevet fulgt. Det ville føre vidt at komme ind på disse regler i denne artikel.

Det skal afslutningsvis næves, at de emner, som denne lille artikel angår, er omfattende og komplicerede, og det er ikke muligt at omtale andet end hovedpunkter. De, der er interesserede i en uddybning, henvises til artikler af Steen Treumer og mig om in house-spørgs­målet i bogen »Festskrift til Det Danske Selskab for Byggeret« (forlaget Thomson Reuters 2009).