Den 1. juli 2011 trådte den nye implementeringsbekendtgørelse og en ændring af Håndhævelsesloven i kraft. Formålet med regelændringen var på samme tid at sikre større klarhed og øget fleksibilitet. Denne artikel fokuserer primært på den ændring, der har givet anledning til den største tvivl - den nye § 12 om formelle mangler. Endelig vil ændringen i Håndhævelsesloven blive omtalt kort.
§ 12 giver alternativ ved formelle mangler
Den nye implementeringsbekendtgørelses § 12 indeholder et nyt princip, hvorefter ordregiveren i stedet for at afvise et tilbud med formelle mangler kan vælge en alternativ metode, så tilbuddet alligevel kan tages i betragtning. Formålet er at undgå, at mange tilbud afvises på grund af mindre, formelle fejl.
I første omgang er det interessant at kigge på, hvilke fejl der er omfattet af de nye regler. Dette er reguleret i § 12, stk. 2. Her fremgår det, at bestemmelsen gælder for følgende formelle mangler:
- manglende underskrift eller datering (nr. 1),
- for få indsendte eksemplarer eller forkert format (nr. 2) eller
- manglende angivelse af sidetal eller stempling (nr. 3).
Der er således ingen tvivl om, at de nye regler gælder for disse tilfælde. Spørgsmålet er, om andre mangler kan være omfattet af reglerne. Bestemmelsens ordlyd - se "bl.a.", "f.eks." og "eller lignende" - indikerer klart, at angivelsen af typetilfælde ikke er udtømmende. Konkurrencestyrelsen har i øvrigt også bekræftet dette under sine præsentationer af de nye regler. Problemet er blot, at det er usikkert, hvilke øvrige typetilfælde bestemmelsen omfatter, og dette vil skulle fastlægges af Klagenævnet og Domstolene. Indtil praksis foreligger, kan man kun være sikker, hvis man holder sig inden for de oplistede typetilfælde. Man bør søge konkret rådgivning, hvis man ønsker at bevæge sig udenfor denne sikre havn.
Fremgangsmåden for berigtigelse af fejl
Det næste spørgsmål er, hvilke muligheder ordregiver har i disse situationer, hvilket er reguleret i § 12, stk. 1. Det fremgår heraf, at ordregiver kan vælge
- at se bort fra fejlen, hvis ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer,
- selv at indhente de krævede oplysninger, hvis de er offentligt tilgængelige, eller
- at anmode tilbudsgiver(e) om selv at berigtige fejlen inden en fastsat frist.
De nævnte metoder må anses for at være udtømmende, såfremt ordregiver vælger at søge manglen berigtiget. Ordregiver er imidlertid ikke forpligtet til at anvende reglerne - det er frivilligt. Denne frivillighed er imidlertid begrænset af dels § 12, stk. 4 og dels ligebehandlingsprincippet.
Bekendtgørelsens § 12, stk. 4 indebærer, at hvis det fremgår af udbudsbetingelserne, at en bestemt fejl medfører afvisning, vil der ikke være mulighed for at anvende reglerne om berigtigelse på denne type fejl. Der er således tale om en generel begrænsning af reglens anvendelsesområde.
I den konkrete udbudssag må ligebehandlingsprincippet desuden medføre en hovedregel om, at hvis man tillader én tilbudsgiver at berigtige en fejl, skal man også tillade de øvrige tilbudsgivere at berigtige samme fejl. Denne hovedregel har dog én væsentlig undtagelse, som følger af § 12, stk. 3: En ordregiver kan nøjes med at berigtige fejlen i forhold til vinderen af udbuddet, såfremt fejlen ikke har betydning for vurdering af tilbuddene.
En interessant problemstilling er imidlertid, i hvilket omfang berigtigelse af fejl i én udbudssag kan få konsekvenser for en anden udbudssag. Udover det udbudsretlige ligebehandlingsprincip er de fleste ordregivere underlagt den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning. Det betyder, at væsentligt lige forhold skal behandles lige i retlig henseende, og den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning gælder modsat ligebehandlingsprincippet udover den enkelte sag. Der kan således være en risiko for, at hvis en ordregiver i én udbudssag har tilladt berigtigelse af en manglende underskrift, kan ordregiveren blive tvunget til også at berigtige samme fejl i en anden sag, medmindre ordregiveren sagligt kan begrunde en eventuel forskelsbehandling. Problemstillingen er ikke tænkt ind i det nye regelsæt, men som myndighed bør man overveje forholdene, når de nye regler anvendes i praksis.
Andre nye regler i implementeringsbekendtgørelsen
Den nye implementeringsbekendtgørelse indeholder udover § 12 en række andre nye regler. Særligt kan nævnes, at den tidligere § 4 er blevet slettet. Det betyder, at ordregiver ikke længere er forpligtet til at oplyse, hvor tilbudsgiverne kan få oplysninger om forpligtelser vedr. bl.a. skatte, afgifter og arbejdsmiljøforhold (den tidligere såkaldte artikel 27 erklæring). Ordregiver har imidlertid ret til at kræve en erklæring, hvis det er relevant for den udbudte ydelse.
Herudover er eksempelvis reglerne om serviceattest ændret. En serviceattest er en erklæring udarbejdet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som angiver, at den pågældende tilbudsgiver ikke er dømt for nogen af forholdene i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1. Serviceattester kan ikke længere kræves af alle tilbudsgivere, men kun af den vindende tilbudsgiver. Derimod har ordregiver mulighed for at kræve en tro og love-erklæring fra alle tilbudsgivere - denne erklæring adskiller sig fra en serviceattest ved, at tilbudsgiverne selv kan udfylde den uden assistance fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Håndhævelsesloven med ny klagefrist
Håndhævelsesloven er også blevet ændret med virkning fra 1. juli 2011. Klagefristen i forhold til den særlige § 4-procedure er blevet ændret, så den nu er i overensstemmelse med udbudsdirektivet. Efter de nye regler skal klage indbringes senest 30 efter den dag, hvor bekendtgørelse om indgået kontrakt blev offentliggjort. Efter de gamle regler løb klagefristen fra offentliggørelse af § 4-bekendtgørelsen, så med de nye regler er klagefristen mindst 10 dage længere.