Opdateret: Onsdag den 2. december 2009

"CSR-hensyn" i offentlige og udbudspligtige kontrakter

Af advokat Jeppe Lefevre Olsen, Kromann Reumerts Udbudsgruppe. Den 3. december 2009.

CSR - Corporate Social Responsability også kaldet samfundsansvar - forbindes ofte med vilkår i private virksomheders kontrakter. Men offentlige myndigheder har også mulighed for at inddrage "CSR-hensyn" i deres kontrakter og indkøb under enhver af de udbudsretlige faser. Mange myndigheder gør det allerede uden at betegne det som "CSR-hensyn" - grønne indkøb, energirigtige løsninger eller klimavenlige leverancer er alt sammen inddragelse af "CSR-hensyn". Myndigheden skal blot sikre relevans, ligebehandling og klarhed.

De ordregivende myndigheder og reglerne
Staten, de fem regioner, de 98 kommuner og et meget stort antal offentligretlige organer udgør i udbudsretlig forstand indkøbermassen "ordregivende myndigheder". Hertil kommer en række forsyningsvirksomheder - både "de klassiske" og dem, som kommunerne kontrollerer som driftsherrer på de kommunale forsyningsområder, f.eks. de nys udskilte vand- og spildevandsselskaber.

Selvom udbudsreglerne i de to EU-direktiver og tilbudsloven sætter rammer - og begrænsninger - for de krav, som en ordregivende myndighed kan opstille i konkurrenceudsættelsesfasen og i sine kontrakter, er det ikke udelukket at inddrage hensynet til samfundsansvar – såkaldte "CSR-hensyn". Tværtimod har myndigheden mulighed for at inddrage sådanne hensyn i alle faser af et udbud, forudsat at myndigheden overholder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og ikke mindst at de konkrete hensyn er relevante i forhold til den udbudte kontrakt.

Regeringens "Handlingsplan for virksomheders samfundsansvar" fra maj 2008, der bl.a. førte til ændringer i årsregnskabsloven omkring større virksomheders rapporteringsforpligtelse i forhold til politikker og tiltag omkring CSR, pålagde herudover direkte inddragelse af "CSR-hensyn" i alle fællesstatslige indkøbskontrakter. Det var desuden regeringens hensigt at etablere vejledning om bl.a. kommunernes muligheder for at inddrage sådanne hensyn.

Hvornår kan "CSR-hensyn" inddrages?
Den udbudsretlige vurdering af lovligheden af "CSR-hensyn" følger grundlæggende den gamle "Concordia-doktrin", der blev opstillet af EF-Domstolen[i] under de tidligere udbudsdirektiver. Doktrinen blev opstillet som følge af, at f.eks. miljøhensyn ikke eksplicit var nævnt som lovligt kriterium under de tidligere direktiver. Den er imidlertid stadig relevant, hvor vi er i en situation uden for direktivernes ordlyd - som f.eks. ved "CSR-hensyn".

Der er herefter fire grundlæggende betingelser, der skal være opfyldt, for at et hensyn kan inddrages lovligt:

1. hensynet skal være relevant i forhold til det konkrete udbud,
2. hensynet må ikke overlade myndigheden et frit skøn,
3. inddragelsen af hensynet skal være offentliggjort i udbudsmaterialet, og
4. de grundlæggende principper skal være overholdt ved både udformningen og inddragelsen af hensynet.

På denne baggrund står det også klart, at myndigheden allerede ved identificering af sit behov - dvs. før egentlig udarbejdelse af kravspecifikation, udvælgelseskriterier, tildelingskriterier og kontraktudkast - bør overveje, hvordan relevante "CSR-hensyn" kan indgå i udbudsprocessen, så de rigtige typer af hensyn inddrages under de rigtige faser, og risikoen for ulovlig inddragelse minimeres.

Men så kan "CSR-hensyn" også inddrages i alle udbuddets faser. I det følgende behandles udvælgelse, tildeling og kontraktforhold, mens forhold omkring kravspecifikationen, der bl.a. er reguleringer i Udbudsdirektivets artikel 23, ikke behandles i det følgende. Fokus vil være på miljø-, energi- og klimaforhold som "CSR-hensyn", idet sådanne "grønne indkøb" er ekstra meget i fokus forud for Danmarks værtskab for COP-15 her i december 2009.

Udvælgelsen af egnede leverandører - korruption?
Myndighedens første skridt under en igangsat udbudsforretning er at udvælge de leverandører, der på baggrund af objektive kriterier kan anses for egnede til at levere på den udbudte kontrakt. Det gælder, uanset om det er et offentligt eller begrænset udbud med prækvalifikation. Første skridt i udvælgelsen er således at afvise de leverandører, der efter udbudsreglerne og -materialet pligtmæssigt skal udelukkes, og herefter at udvælge "de mest egnede" leverandører.

Som en del af egnethedsvurderingen har myndigheden efter Udbudsdirektivets artikel 45 bl.a. pligt til at påse og udelukke leverandører, mod hvem der er afsagt en endelig dom om aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller erhverv. Udbudsreglerne indeholder således et forbud mod at indgå kontrakt med leverandører, der tidligere har været involveret i korruption.

Denne myndighedspligt bør erhvervsvirksomheder (opfordres til at) bruge som motivation til at sikre dokumentation for f.eks. antikorruptionsprogrammer; et tiltag som i øvrigt indgår som et af de ti principper i FNs Global Compact, der er et verdensomspændende CSR-initiativ. Et antikorruptionsprogram kan ikke i sig selv bruges som dokumentation for forhold nævnt i artikel 45. Det kan derimod indgå i egnethedsvurderingen, hvor der i udbudsmaterialet er stillet krav om sådanne forhold.

Andre krav til egnethed
Udbudsreglerne indeholder andre krav om egnethed, som myndigheden skal eller kan påse. Det gælder f.eks. en domfældelse, der rejser tvivl om leverandørens faglige hæderlighed. Endvidere har myndigheden lov til at opstille yderligere udvælgelseskriterier for at skærpe egnethedskravet - forudsat kriterierne er relevante i forhold til den udbudte kontrakt og de grundlæggende principper.

Det kunne f.eks. være allerede under udvælgelsen, at der kræves dokumentation for, at arbejdstagerrettigheder og arbejdsmiljøregler overholdes, eller at driften foregår med et vist minimum af miljøledelsesniveau af relevans for den kommende ydelse. Hvis det er relevant for indholdet af den udbudte kontrakt, kan der således stilles krav om, at de ansøgende tilbudsgivere skal præstere et vist niveau af miljøstyringsforanstaltninger som nævnt i Udbudsdirektivets artikler 48 og 50, der f.eks. kan dokumenteres ved EMAS- eller ISO-certificeringer.  

Faktaboks: Mange kommuner er i gang med en forskønnelse af centrum, herunder ved at belægge bymidten med f.eks. granit. Det kunne være et relevant krav at stille til tilbudsgiverne, at både de og deres underleverandører fremlægger dokumentation for arbejdstagerforhold.

Endelig kunne det være relevant, at standardkriteriet "erfaring" blev skærpet, således at det som et udvælgelseskriterium indgik, hvilken erfaring leverandøren havde med tidligere "miljørigtige løsninger" og lignende.

Mere etiske krav - f.eks. om børnearbejde, overholdelse af menneskerettigheder og organisationsfrihed - kan desuden gøres til simple kontraktvilkår, hvor tilsidesættelse udløser misligholdelsesbeføjelser i form af boder eller "i værste fald" ophævelse af samarbejdet.

Konkurrenceudsættelse om og tildeling til den bedste "CSR-leverandør"
Ud over at inddrage "CSR-hensyn" i udvælgelsesfasen har ordregivende myndigheder også mulighed for at inddrage sådanne hensyn i selve konkurrenceudsættelsen, dvs. ved kontrakttildelingen. I hvert fald hvor myndigheden efter Udbudsdirektivets artikel 53 udbyder med tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" og derfor skal fastlægge underkriterier til brug for konkurrenceudsættelsen. Det er ikke udelukket, at myndigheden også kan inddrage "CSR-hensyn" ved tildeling efter kriteriet "lavest pris". Her skal hensynet blot indgå som et mindstekrav i stedet for et konkurrenceparameter.

Når CSR inddrages i tildelingsprocessen, kræves - som altid - en række grundige overvejelser om udformningen af underkriterier. Kriterierne skal som et grundlæggende krav være af relevans for den udbudte kontrakt. Herudover skal myndigheden sørge for at give klart udtryk for i udbudsmaterialet, hvad myndigheden indholdsmæssigt lægger i sådanne kriterier. Derved sikres overholdelse af de helt grundlæggende ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipper. Særligt gennemsigtigheden ses at være blevet udfordret i den seneste praksis fra Klagenævnet for Udbud, hvor f.eks. miljøhensyn har været inddraget[ii].

Udformningen af underkriteriet kan kombineres med, at myndigheden fastlægger et vist minimumsniveau for "CSR-hensynet", så alle bydende virksomheder mindst skal præstere dette niveau, men hvor et yderligere niveau vil kunne belønnes under evalueringen.

"Grønne indkøb" er også inddragelse af ”CSR-hensyn”
Mange ordregivende myndigheder inddrager allerede "CSR-hensyn", men oftest under en anden betegnelse. De seneste år - og nok ekstra meget i klimaåret 2009 – har der været fokus på såkaldte "grønne indkøb", der klart er inddragelse af "CSR-hensyn". Principper om miljømæssig ansvarlighed indgår således også direkte i Global Compact. 

Faktaboks: Et eksempel på konkurrenceudsættelse i form af "grønne indkøb" kunne være levering af de mest miljørigtige biler til brug i den kommunale vognpark til vejservice eller hjemmepleje. Afhængig af underkriteriernes udformning kunne det være biler med færrest partikeludledninger, biler med flest kilometer pr. liter brændstof, biler med lang levetid og høj genanvendelsesrate for kasserede materialer (dvs. affaldsminimering).

Hvor det offentlige inddrager "CSR-hensyn", må det formodes at kunne få en afsmittende effekt i markedet, så erhvervsvirksomhedernes innovative tiltag øges, ligesom "CSR-hensynet" formentlig videreføres bagud i leverandørkæden. Dette vil erhvervsvirksomhederne underlagt rapporteringsforpligtelsen i årsregnskabsloven kunne tage med i deres beskrivelse af samfundsansvar. 

Faktaboks: Et klimaoplagt eksempel er indkøb af "mest mulig grøn elektricitet for pengene", dvs. garanti for elektricitetsleverance baseret på vedvarende kilder som f.eks. vindenergi eller biomasseforbrænding. Tilsvarende kunne konkurrenceudsættelse af elforbrugende varer inddrage energispareforanstaltninger, ligesom opførelse af bygninger kunne inddrage hensyn til minimering af energiforbruget - f.eks. som "intelligente bygninger".

Den meget "CSR- eller miljørigtige" kommune har mulighed for ikke blot at inddrage "CSR-hensyn" på signalværdisniveau med en vægtning på 5-10 %, men derimod at tillægge det betydelig vægt i forbindelse med tildelingen. Klagenævnet for Udbud[iii] har i 2008 accepteret, at kriteriet "pris" kan vægte ned til 15 %, og dermed åbnedes der op for betydelig vægt på andre parametre. Tilsvarende har EF-Domstolen[iv] tidligere sagt god for, at et kriterium om "elektricitet fra vedvarende energi" kunne vægte 45 % i forbindelse med et indkøb.

Udbudsretten er således ikke til hinder for en markant inddragelse af "CSR-hensyn". Men i det omfang "CSR-hensyn" fordyrer et indkøb, er der naturligvis også en økonomisk side af en myndigheds indkøbsstrategi at tage hensyn til.

Livrem og seler - udbud med mindstekrav og konsekvens
Indarbejdelse af mindstekrav i et udbudsmateriale indebærer definitorisk, at leverandørerne er forpligtet til at levere en ydelse, der overholder de opstillede mindstekrav. En ordregivende myndighed har dermed mulighed for at sikre, at lige netop dennes leverandører skal dokumentere at kunne levere varer og ydelser, der er tilvejebragt under iagttagelse af "CSR-hensyn". Oftest vil det udbudsretligt ske ved udformningen af kravspecifikation eller håndfaste kontraktvilkår, der ikke kan ændres under udbudsforretningen.

Som ved udvælgelse af egnede leverandører og i selve konkurrenceudsættelsen er det dog en betingelse, at mindstekravene er rettet mod og relevante for det konkrete indkøb. Og måske ikke mindst, at mindstekravet er operationelt for markedet.

For at kontraktvilkåret med mindstekravet kan have en reel effekt i den operationelle fase, hvor samarbejdet mellem myndigheden og leverandøren står på, skal det sammenkobles med vilkår om konsekvenser ved manglende overholdelse. Sådanne misligholdelsesbeføjelser kan strække sig fra påtale og indskærpelser om overholdelse til et egentlig økonomisk bodssystem og i sidste ende til en regulering med henblik på at ophæve samarbejdet. Myndigheden kan sikre sig kontrolmuligheder ved at pålægge indrapporteringsforpligtelser, løbende dokumentation eller muligheder for (uanmeldte) inspektioner. 

Faktaboks: Kommunerne indkøber årligt et meget stort antal produkter, hvori den væsentligste råvare er træ, f.eks. kontormøbler eller redskaber til legepladser. Kontrakter om sådanne varer kan opstille mindstekrav om, at træet er produceret under bæredygtige forhold, hvilket desuden kan kræves dokumenteret løbende under kontraktperioden.

 

Fælderne
Udbudsreglernes principper om ligebehandling og gennemsigtighed sætter grænser for inddragelsen af "CSR-hensyn". Hensynene må således ikke - i hvert fald ikke usagligt - give fortrin for en enkelt leverandør. Tilsvarende må myndigheden kun i absolut undtagelsestilfælde kræve opfyldelse af en bestemt certificeringsstandard.

Derfor bør inddragelsen altid gennemtænkes grundigt og ikke mindst i forhold til det konstaterede behov, der er baggrund for i en udbudt kontrakt. Men når disse overvejelser er gjort, er der rig mulighed for at stille krav om "CSR -hensyn" i alle faser af en ordregivende myndigheds kontraktindgåelse.