Opdateret: Fredag den 13. januar 2012

Begrundelsespligt - håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Artiklen belyser, hvem der har krav på en begrundelse, hvilke oplysninger, der er omfattet af begrundelsespligten samt retsvirkningerne af ikke at efterleve begrundelsespligten.

Den 1. juli 2010 trådte lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (”håndhævelsesloven”) i kraft. Loven implementerer kontroldirektiverne som ændret ved dir. 2007/66. Håndhævelseslovens formål er at sikre effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, herunder reglerne i udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven.

Ved loven blev der indført krav om en kort redegørelse ved ordregivers underretninger til berørte ansøgere og tilbudsgivere, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2, der således indebærer en begrundelsespligt.  

1. Begrundelsespligten

Før håndhævelseslovens ikrafttræden var ordregiver forpligtet til på anmodning at begrunde forkastelsen af ansøgninger og tilbud, samt til at give de tilbudsgivere, hvis tilbud var konditionsmæssige, en begrundelse for valget af det vindende tilbud, jf. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Pligten til at give en begrundelse blev gjort ubetinget ved bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni 2006. I henhold til dennes § 6a var ordregiver nu forpligtet til at supplere underretningen med en summarisk begrundelse for den trufne beslutning. Forpligtelsen til at give en begrundelse var herved ikke længere betinget af en anmodning.

I henhold til udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, skulle begrundelsen omfatte tilbuddets karakteristika, relative fordele samt navnet på den vindende tilbudsgiver.

I henhold til håndhævelsesloven er ordregiver forpligtet til af egen drift at give en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen om tildeling af kontrakten eller indgåelse af rammeaftalen sammen med underretningen, samt til at oplyse om, hvornår standstill-perioden udløber, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Med den ubetingede ret til en begrundelse sikres berørte ansøgere og tilbudsgivere et reelt grundlag for at kunne vurdere, om udbudsprocessen er foregået i overensstemmelse med udbudsreglerne, og om der i benægtende fald er grund til at anlægge klagesag ved Klagenævnet for Udbud. Begrundelsespligten sikrer endvidere gennemsigtighed i udbudsprocessen, hvilket øger ordregivers incitament til at foretage en grundig og korrekt evaluering af de indkomne ansøgninger og tilbud for herved at undgå klager. Begrundelsespligten udgør herved et centralt element i foranstaltningerne om at opnå en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.

2. Personkredsen

2.1 Ansøgere

2.1.1 Underretning om prækvalifikation

Kun underretning om indgåelse af kontrakt eller indgåelse af rammekontrakt skal ledsages af en begrundelse i form af en ”kort redegørelse”, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Underretning om prækvalifikation skal derfor som udgangspunkt ikke begrundes nærmere, medmindre ordregiver anmodes herom, jf. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.

Hvis ordregiver har givet en begrundelse i form af en kort redegørelse for de relevante grunde for valget, gælder der dog en forkortet klagefrist på kun 30 dage, jf. håndhævelseslovens § 7, stk. 1. Det er derfor ofte i ordregivers interesse at give en begrundelse for prækvalifikationen, herunder også navnet på de prækvalificerede, jf. § 7, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, nr. 1.

2.1.2 Underretning om tildeling af kontrakt eller indgåelse af rammeaftale

Indtil en ansøger underrettes om, at dennes ansøgning er blevet afvist, er ansøgeren fortsat ”berørt” og har krav på underretning om de i håndhævelseslovens § 2, stk. 1, anførte forhold. Spørgsmålet er derfor, om berørte ansøgere – på lige fod med berørte tilbudsgivere – også har krav på en begrundelse for ordregivers tildeling af kontrakt eller indgåelse af rammekontrakt, jf. § 2, stk. 2.

Af forarbejderne til håndhævelseslovens § 2, stk. 1, fremgår, at det har betydning for de oplysninger, ordregiver skal give efter stk. 2, om en virksomhed er berørt ansøger eller berørt tilbudsgiver. Der henvises til begrundelsespligten i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ifølge hvilken forbigåede ansøgere kun kan anmode om en begrundelse for ordregivers afvisning af ansøgningen om prækvalifikation.

Forarbejderne til lovens § 2, stk. 2, henviser også til udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, og det anføres, at en ordregiver nu er forpligtet til at give begrundelsen allerede ved underretningen til ansøgerne/tilbudsgiverne. Der er således ikke ved lovens § 2, stk. 2, tilsigtet en udvidelse af begrundelsespligtens personkreds og omfang i forhold til begrundelsespligten i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.

Det må derfor lægges til grund, at ansøgere kun har krav på en begrundelse for afvisningen af ansøgningen om prækvalifikation og ikke en begrundelse for ordregivers tildeling af kontrakten.

Bliver en ansøger imidlertid prækvalificeret, vil denne fortsat være berørt. Ordregiver er derfor forpligtet til at give underretning om tildelingen af kontrakten samt en begrundelse herfor – også selvom den prækvalificerede ansøger undlader at indgive et tilbud. I kendelse af 14. december 2011, Holm & Halby A/S mod Aarhus Universitet, udtalte Klagenævnet, at ordregiver havde været forpligtet til at underrette klager om indgåelsen af rammeaftalerne, selvom klager havde undladt at afgive tilbud efter at være blevet prækvalificeret.

2.2 Tilbudsgivere

2.2.1 Underretning om tildeling af kontrakt eller indgåelse af rammeaftale

En tilbudsgiver er ”berørt” indtil det tidspunkt, hvor dennes tilbud er blevet afvist, og den endelige udelukkelse indtræder først fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren er blevet underrettet om afvisningen, og hvor Klagenævnet for Udbud har givet medhold heri eller hvor klagefristen er overskredet. Dette fremgår af forarbejderne til håndhævelseslovens § 2. Det klare udgangspunkt er derfor, at alle aktører, der har afgivet tilbud, er berørte.

Håndhævelseslovens § 2, stk. 2, og forarbejderne hertil skelner ikke mellem tilbudsgivere, der har afgivet konditionsmæssige tilbud og tilbudsgivere, der har afgivet ukonditionsmæssige tilbud. Spørgsmålet er derfor, om disse tilbudsgivere har krav på samme begrundelse.

Svaret må ligeledes findes i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, hvor der skelnes mellem den begrundelse, der gives til tilbudsgivere, hvis tilbud var konditionsmæssige og tilbudsgivere, hvis tilbud var ukonditionsmæssige.

De tilbudsgivere, der indgav ukonditionsmæssige tilbud, skal have en begrundelse for afvisningen, hvorimod de tilbudsgivere, hvis tilbud var konditionsmæssige, skal have en begrundelse indeholdende oplysning om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele samt navnet på vindende tilbudsgiver, jf. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.

Ordregiver er dog forpligtet til at give samtlige tilbudsgivere underretning og begrundelse i henhold til håndhævelseslovens § 2, så længe disse er berørte. Har ordregiver således afvist en tilbudsgivere som ukonditionsmæssig, skal ordregiver underrette denne om tildelingsbeslutningen samt give en begrundelse herfor, hvis tildelingsbegrundelsen bliver truffet mens den afviste tilbudsgiver stadig er berørt. I kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune, havde klager indgivet et ukonditionsmæssigt tilbud og blev derfor afvist fra udbuddet. Ni måneder senere traf ordregiver tildelingsbeslutning og indgik kontrakt med vindende tilbudsgiver. Klagenævnet udtalte, at ordregiver havde haft pligt til at underrette klager om tildelingsbeslutningen, selvom klager var blevet afvist fra udbuddet ca. ni måneder inden tildelingsbeslutningen blev truffet.  Med pligten til underretning om tildelingsbeslutningen følger også pligten til begrundelse for tildelingen af kontrakten, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

3. Hvilke oplysninger omfattes af begrundelsespligten?

Håndhævelseslovens § 2, stk. 2, angiver ikke, hvilke oplysninger en begrundelse skal indeholde for at være tilstrækkelig.

Af forarbejderne fremgår, at ” de relevante grunde, som ordregiveren som minimum skal angive ved underretningen [findes] i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.”

Begrundelsespligten i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, omfatter således som minimum de samme oplysninger, der er indeholdt i begrundelsespligten i henhold til udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2; dvs. begrundelse for forkastelse af ansøgninger og ukonditionsmæssige tilbud samt oplysning om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele samt navnet på vindende tilbudsgiver. 

Vejledning til den nærmere afgrænsning af begrundelsespligtens omfang må søges i retspraksis vedrørende udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, samt i praksis vedrørende håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

I kendelse af 6. maj 2011, Fællesbo mod Herning Kommune, udtalte Klagenævnet for Udbud, at eftersom kontrakten var tildelt i henhold til tildelingskriteriet ”laveste pris”, var den relevante grund for tildelingsbeslutningen alene prisen på det vindende tilbud. Ordregiver var derfor forpligtet til at oplyse prisen på vindende tilbud, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Når tildelingskriteriet er ”laveste pris” er en ordregiver således forpligtet til at oplyse det vindende tilbuds pris til de fravalgte tilbudsgivere, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2. Delpriser vil derimod som oftest ikke skulle oplyses, hvilket stemmer godt overens med, at sådanne oplysninger sædvanligvis er undtaget fra aktindsigt, jf. offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2.

Hvor tildelingskriteriet er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, må ordregiver foretage en konkret vurdering af, hvilke forhold, der har været udslagsgivende for valget af tilbudsgiver, og ordregiver skal oplyse samtlige disse forhold.

Ved kendelse af 26. oktober 2006, Novartis Healthcare A/S mod Hovedstadens Sygehusfællesskab, udtalte Klagenævnet, at ordregiver havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet ved alene at oplyse vindende tilbudsgivers pris og dokumentation for kvalitet og funktionalitet, men ikke de øvrige forhold, som ordregiver også havde tillagt vægt ved tildelingsbeslutningen.

Ligeledes i kendelse af 17. juni 2009, Anlægsgartner Gottlieb A/S mod Psykiatrisk Center Sct. Hans, havde ordregiver alene angivet en del af de forhold, der lå til grund for afvisningen af klagers tilbud. Klagenævnet udtalte, at begrundelsen skal indeholde samtlige forhold, der lå til grund for afvisningen og at ordregiver derfor ikke havde udfyldt sin begrundelsespligt i henhold til udbudsdirektivet artikel 41, stk. 2.

Ved Retten i Første Instans’ dom af 20. september 2011 i sag T-461/08, Evropaïki Dynamiki mod Den Europæiske Investeringsbank (EIB), udtalte Retten, at EIB havde overtrådt udbudsreglerne ved alene at have oplyst om forskellen i de points, der var givet til vindende tilbudsgiver og Evropaïki Dynamiki i forhold til et underkriterium uden samtidig at angive en begrundelse for pointtildelingen for de kvalitative underkriterier, jf. præmis 114 – 115.

I Retten i Første Instans’ dom af 9. september 2009 i sag T-437/05, Brink’s Security Luxembourg mod Kommissionen, udtalte Retten, at begrundelsen klart og tydeligt skal indeholde oplysning om de betragtninger, som ordregiver har lagt til grund ved tildelingsbeslutningen, jf. præmis 160. Kommissionen havde fremlagt tabeller over Kommissionens pointtildeling, og Brink’s Security kunne derfor sammenligne egne points med vindende tilbudsgivers points for hvert kriterium. Kommissionen havde ligeledes oplyst Brink’s Security, at denne ikke havde opnået højere points på nogen af de tre kvalitetskriterier, og Kommissionen havde derfor opfyldt sin begrundelsespligt.

I Retten i Første Instans’ dom af 20. maj 2009 i sag T-89/07, VIP Car Solutions SARL mod Europa-Parlamentet, udtalte Retten, at Parlamentet havde tilsidesat sin begrundelsespligt, jf. præmis 69 – 70. Parlamentet havde alene angivet, at den pris, som VIP Car Solutions havde tilbudt, var lidt lavere end det vindende tilbud. Derudover havde Parlamentet ikke givet tilstrækkelige oplysninger om kvaliteter og relative fordele ved det valgte tilbud, der gjorde det muligt for VIP Car Solutions at forstå, hvorfor deres tilbud ikke vandt.

Begrundelsen for afvisningen af ukonditionsmæssige tilbud skal dermed indeholde angivelse af samtlige de forhold, der har ført til afvisningen af den pågældende tilbudsgiver, og begrundelsen for tildelingsbeslutningen til berørte ansøgere og tilbudsgivere skal indeholde samtlige de forhold, der førte til, at vindende tilbudsgivers tilbud fik flere points end den pågældende tilbudsgiver. 

I kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune på vegne af Fællesudbud Sjælland, havde ordregiver oplyst de fravalgte tilbudsgivere om navnet på den vindende tilbudsgiver samt om pointtildelingen, men havde undladt at oplyse om baggrunden for beregningen af pointfordelingen. Klagenævnet udtalte, at oplysningen om pointtildelingen var tilstrækkelig, idet klager kunne identificere, hvorledes det vindende tilbud havde adskilt sig positivt fra klagers tilbud. Ordregiver havde derfor opfyldt sin begrundelsespligt i henhold til håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Ordregiver skal med andre ord foretage en konkret vurdering af, hvilke forhold ved det vindende tilbud, som har været udslagsgivende for tildelingsbeslutningen, og ordregiver skal angive samtlige disse forhold i begrundelsen. I henhold til den foreliggende praksis er det dog ikke nødvendigt at angive en nærmere begrundelse for, hvorfor disse forhold var udslagsgivende.

Kommende klagenævnspraksis vil givetvis føre til yderligere præcisering af begrundelsespligtens nærmere omfang. En rettesnor må være, at en begrundelse i hvert fald ikke skal indeholde oplysninger, som ikke er omfattet aktindsigt i henhold til offentlighedens regler.

4. Retsvirkning

Der er ikke i håndhævelsesloven fastsat nogen sanktion for mangelfuld begrundelse, og i den foreliggende klagenævnspraksis konstaterer Klagenævnet blot, om ordregiver har givet en mangelfuld begrundelse eller ej, jf. kendelse af 6. maj 2011, Fællesbo mod Herning Kommune, kendelse af 26. oktober 2006, Novartis Healthcare A/S mod Hovedstadens Sygehusfællesskab og kendelse af 17. juni 2009, Anlægsgartner Gottlieb A/S mod Psykiatrisk Center Sct. Hans.

Spørgsmålet er, om en mangelfuld begrundelse kan føre til, at standstill-perioden ikke er begyndt at løbe fra dagen efter afsendelsen af meddelelsen.

I håndhævelseslovens § 3, stk. 1, nr. 1, henvises til § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, som afgørende for standstill-periodens påbegyndelse. Der henvises derimod ikke til § 2, stk. 2 (begrundelsespligten). Håndhævelseslovens § 2, stk. 2, henviser til lovens § 3, stk. 1, vedrørende standstill-perioden, men dette kan ikke antages at være udtryk for, at standstill-periodens igangsættelse er afhængig af begrundelsens indhold.

Det fremgår således hverken af § 2, stk. 2 eller af § 3, stk. 1, nr. 1, at fyldestgørende begrundelse er en betingelse for standstill-periodens påbegyndelse. En mangelfuld begrundelse har derfor ikke indflydelse på, fra hvornår standstill-perioden løber.

Ville en mangelfuld begrundelse bevirke, at standstill-perioden endnu ikke var begyndt at løbe, ville kontrakten – der efter ordregivers bedste overbevisning var indgået efter standstill-periodens udløb – kunne erklæres for uden virkning i henhold til håndhævelseslovens §§ 16 eller 17; til trods for, at ordregiver efter bedste evne havde forsøgt at efterleve begrundelsespligten.

I administrativ praksis har Klagenævnet lagt til grund, at standstill-perioden begynder at løbe uanset om der er givet tilstrækkelig begrundelse. I Klagenævnets sag j.nr. 2011-0026136 havde ordregiveren alene afgivet en summarisk meddelelse om tildelingsbeslutningen den 17. november 2011. En nærmere begrundelse blev fremsendt den 21. november 2011, hvor ordregiveren endvidere skrev, at standstill-perioden udløb 1. december 2011. Klagenævnet nåede frem til, at en klage indgivet den 1. december 2011 uanset den manglende begrundelse og uanset ordregiverens senere angivelse af standstill-periodens udløb var sket efter standstill-periodens udløb, idet den summariske meddelelse den 17. november 2011 var tilstrækkelig til at igangsætte standstill-perioden.

Det er bestemt ikke indiskutabelt, at denne retstilstand er hensigtsmæssigt set i lyset af, at hovedformålet med begrundelsespligten er at sikre deltagere i udbudsforretninger et fyldestgørende grundlag for at vurdere, om der er anledning til at klage.