Opdateret: Torsdag den 15. april 2010

Adgangen til annullation af EU-udbud

1. Indledning
Udbudsdirektivet (”Direktivet”) artikel 41, stk. 1 har følgende ordlyd:

 ”De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at indgå en rammeaftale eller tildele en kontrakt, som har været udbudt, men at påbegynde proceduren på ny eller at indføre et dynamisk indkøbssystem; underretningen sker skriftligt, hvis de ordregivende myndigheder modtager anmodning herom.”

Klagenævnet for Udbud (”Klagenævnet”) har længe opretholdt en praksis, hvorefter en annullation af et allerede igangsat udbud kræver en saglig begrundelse fra myndighedens side[i]. EF Domstolen har imidlertid lagt en anden linje, og en ordregivers annullation af et EU-udbud vil ifølge Domstolen være lovlig, så længe der ikke foreligger en direkte usaglig begrundelse.

I sagen Konkurrencestyrelsen mod Silkeborg Kommune[ii] fraveg Klagenævnet imidlertid fra sin hidtidige praksis, og anførte, at der ikke kunne opstilles et saglighedskrav som betingelse for annullation af et igangsat udbud, med henvisning til EF Domstolens praksis. Klagenævnet anførte, at eneste krav, som kunne opstilles til annullationen var, at annullationen ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet. Klagenævnets afgørelse er senere blevet opretholdt af Landsretten, men er så vidt vides indbragt for Højesteret.  

2. EF Domstolen – metalmeccanica fracasso
EF Domstolen tog allerede i 1999 stilling til ordregivers mulighed for at annullere et igangsat udbud i sagen C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA. I sagen havde en østrigsk myndighed udbudt en opgave om opførelse af et autoværn. Fire virksomheder afgav tilbud på opgaven. Efter en evaluering af tilbuddene blev de tre imidlertid forkastet af myndigheden, således at kun en enkelt tilbudsgiver var tilbage. Ifølge en særlig østrigsk udbudsretlig bestemmelse, kunne ordregivere annullere et udbud, hvis der kun var en enkelt tilbudsgiver. Myndigheden i sagen benyttede sig af denne mulighed, og annullerede med den begrundelse, at Metalmeccanica Fracasso var den eneste tilbageværende tilbudsgiver. Metalmeccanica Fracasso klagede efterfølgende over myndighedens beslutning om at annullere udbuddet.

Spørgsmålet for EF Domstolen var herefter, om den østrigske myndigheds begrundelse for annullationen af udbuddet var i strid med udbudsreglerne. EF Domstolen anførte i præmis 25:

”Følgelig er den ordregivende myndigheds beføjelse til at undlade at tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller til at gøre udbudsproceduren om - […] – ikke efter direktivet gjort betinget af, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde.”

Domstolen konkluderede herefter, at annullationen ikke var i strid med udbudsreglerne.

Denne praksis er senere fulgt op i EF Domstolens dom i C-98/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs GmbH mod Stadt Wien. Ordregiver havde i sagen igangsat et udbud af projektledelsen for en strategi for en samlet madforsyning. Efter at udbuddet var igangsat blev ordregiveren imidlertid klar over, at en sådan strategi ikke længere var nødvendig, hvorefter udbuddet blev annulleret. EF Domstolen anførte, at kravet om en begrundelse i det daværende Tjenesteydelsesdirektiv, som svarer til Udbudsdirektivets art. 2, var den eneste bestemmelse der omhandlede annullation af et igangsat udbud. Herefter anførte Domstolen:

”The Court of Justice has already had occasion to define the scope of the obligation to notify reasons for abandoning the award of a contract in the context of [EU udbudsreglerne]. In particular, in its judgment in Case C-27/98 [Metalmeccanica], the Court held that Article 8(2) of Directive 93/37 does not provide that the option of the contracting authority to decide not to award a contract put out to tender, implicity allowed by Directive 93/37, is limited to exceptional cases or must necessarily be based on serious grounds.”

EF Domstolen fastholdt således sin praksis fra Metalmeccanica, hvorefter ordregivers annullation af et igangsat udbud ikke var begrænset til undtagelsestilfælde eller krævede saglige grunde[iii]. Endelig påpegede Domstolen endnu en gang, at ordregiver stadig ved en annullation skal overholde de grundlæggende EU-retlige principper, herunder ligebehandlingsprincippet.

3. Klagenævnet
På trods af EF Domstolens afgørelse i Metalmeccanica og Kauppatalo Hansel, har Klagenævnet i en årrække opretholdt en praksis, hvorefter en ordregivende myndighed kun kan annullere et udbud, såfremt ordregiver kunne angive en ”saglig begrundelse” for annullationen. Som eksempler kan nævnes Klagenævnets kendelse af 23. september 2004 (Sammenslutningen af Glatførebekæmpende vognmænd i Nordjyllands Amt ApS mod Nordjyllands Amt), hvor Klagenævnet anførte:

”Adgangen til at annullere et udbud er imidlertid ikke fri, og det må antages, at en offentlig udbyder, som uden saglig begrundelse annullerer et udbud, handler i strid med EU-udbudsreglerne.”

I en anden kendelse af 20. august 2004 (Miri Stål A/S mod Esbjerg Kommune) anførte Klagenævnet[iv]:

”En udbyder kan annullere et EU-udbud og iværksætte et nyt EU-udbud om samme ydelse, hvis udbyderen har en saglig grund hertil.”

Ved konsekvent at kræve, at ordregiver skal angive en saglig grund for annullationen før denne godkendes, har Klagenævnet opretholdt en praksis, som umiddelbart stiller større krav til begrundelsen for annullation end det, der følger af EF Domstolens afgørelse i blandt andet Metalmeccanica og Kauppatalo Hansel.

4. Klagenævnets afgørelse i silkeborg kommune-sagen
I sagen Konkurrencestyrelsen mod Silkeborg Kommune ændrede Klagenævnet tilsyneladende sin hidtidige praksis, og lagde sig i stedet mere på linje med EF Domstolens fortolkning af direktivet. Derfor fortjener denne klagenævnssag lidt ekstra ord.

Silkeborg Kommune udbød den 21. september 2005 en opgave om rengøringsservice på 17 skoler i kommunen. Valget af leverandør skulle ske ud fra kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud.

Den 27. marts 2006 - efter at have modtaget tilbud, evalueret disse og identificeret det økonomisk mest fordelagtige - besluttede Silkeborg Kommune at annullere udbuddet. Kommunen anførte som begrundelse, at det forudsatte tidsforbrug for det økonomisk mest fordelagtige tilbud (ISS Facility Service A/S) ville medføre en forringelse af både kvaliteten af rengøringen og af vilkårene for rengøringsmedarbejderne. Kommunen ville herefter udnytte de muligheder, den forestående kommunesammenlægning gav, for at se på andre muligheder for organisering af rengøringen.

Konkurrencestyrelsen klagede efter annullationen til Klagenævnet over kommunens beslutning.

Klagenævnet startede med at fastslå, at sagen ikke drejede sig om, hvorvidt kommunen kunne annullere et igangværende udbud uden at handle i strid med direktivet. Klagenævnet anførte i den anledning:

”Det følger nemlig af EF Domstolens dom af 16. september 1999 i sag C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso SpA), at det ikke er en betingelse for, at annullation af et udbud er lovlig, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde.”

Med denne udtalelse ændrede Klagenævnet reelt praksis, og forlod således kravet om en ”saglig begrundelse” som betingelse for en annullation.

Klagenævnet anførte herefter, at sagen i stedet handlede om, hvorvidt kommunens beslutning om at annullere udbuddet var begrundet i forhold, som tilsidesatte det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Klagenævnet anførte, at kommunen forinden de enkelte tilbud blev overvejet havde kontrolleret, at alle tilbud, herunder tilbuddet fra ISS, levede op til alle kommunens kvalitetskrav til rengøringen. Kommunens antagelse om, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud ikke ville leve op til kommunens kvalitetskrav byggede herefter ifølge Klagenævnet udelukkende på ”formodninger og subjektive forventninger” til rengøringsydelsens kvalitet sammenholdt med arbejdsvilkårene – altså en beslutning drevet af politiske hensyn snarere end objektive kriterier.

Ved at forudsætte, at ISS ikke ville leve op til kommunens krav på trods af, at tilbuddet fra ISS levede op til udbudsbetingelserne, havde Kommunen ifølge Klagenævnet behandlet ISS forskelligt fra de andre tilbudsgivere. Klagenævnet fandt på denne baggrund, at kommunens vurdering og beslutning, som fraveg de offentliggjorte udbudsbetingelser, var truffet i strid med ligebehandlingsprincippet.

5. Landsrettens afgørelse
Efter Klagenævnets afgørelse ankede Silkeborg Kommune sagen til Københavns Byret. Samtidigt anlagde ISS sag ved Retten i Viborg med påstand om erstatning for Silkeborg Kommunes overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. I februar 2008 traf Retten i Viborg beslutning om, at begge sager skulle behandles samlet, og henviste efterfølgende behandlingen til Vestre Landsret.

Landsretten anførte, at Silkeborg Kommune efter annullationen selv havde varetaget den udbudte rengøring. Der var derfor ikke grund til at tro, at kommunens henvisning til ønsket om selv at varetage opgaven i begrundelsen for annullationen var ukorrekt.

Landsretten anførte herefter, at kommunens beslutning om at annullere udbuddet var af politisk karakter, og at Landsretten derfor ikke kunne tage stilling til rigtigheden af kommunens argumentation for beslutningen, herunder spørgsmålet om det af ISS forudsatte timetal for rengøringen. Landsretten tog herefter kun stilling til, hvorvidt beslutningen om annullation af udbuddet overholdt gældende ret.

Landsretten henviste til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivet, og anførte, at der ikke var grundlag for at antage, at Silkeborg Kommunes beslutning om at annullere udbuddet havde til formål netop at fravælge ISS. Da alle tilbudsgiverne blev fravalgt ved annullationen, havde kommunen behandlet alle lige, og havde dermed ikke overtrådt ligebehandlingsprincippet.

For så vidt angik gennemsigtighedsprincippet anførte Landsretten, at Silkeborg Kommune ikke have informeret tilbudsgiverne om timetallets betydning for vurderingen af tilbuddene, og at tilbudsgiverne derved ikke havde haft mulighed for at tage hensyn hertil ved udarbejdelsen af tilbuddene. Landsretten påpegede, med henvisning til praksis fra Retten i Første Instans[v], at gennemsigtighedsprincippets krav om offentlighed bundede i et ønske om at sikre, at alle tilbudsgivere fik samme muligheder. Herefter konkluderede Landsretten, at kommunen ikke havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet, da ingen af tilbudsgiverne havde været informeret om timetallets betydning. Tilbudsgiverne havde således alle afgivet tilbud på samme (mangelfulde) grundlag.

Landsretten fandt således, at Silkeborg Kommune ikke havde handlet i strid med principperne om ligebehandling eller gennemsigtighed ved at annullere udbuddet. Landsretten fandt endvidere ikke, at Silkeborg Kommune i øvrigt havde handlet ansvarspådragende i sagen, og frifandt derfor også kommunen i forhold til spørgsmålet om erstatningsansvar. Som anført indledningsvis er sagen nu indbragt for Højesteret.

6. Ny praksis fra Klagenævnet
På trods af Klagenævnets ændring af sin hidtidige praksis har Klagenævnet siden hen i efterfølgende sager fastholdt ”den gamle praksis”, og dermed opretholdt et krav om en saglig begrundelse for annullation af et udbud – også på trods af EF Domstolens praksis.

I sin kendelse af 10. juli 2008 (European Land Solutions Ltd. mod Kystdirektoratet) konkluderede Klagenævnet således;

”Som erkendt af indklagede er adgangen til at vælge mellem de indkomne tilbud eller annullere et udbud ikke fri. En offentlig udbyder, som vælger mellem de indkomne tilbud uden overholdelse af tildelingskriteriet, eller som uden saglig grund annullerer et udbud, handler i strid med EU-udbudsreglerne.”

Klagenævnet har også i senere kendelser opstillet et krav om saglighed for annullation af et udbud[vi]. Det virker derfor som om, at klagenævnets afgørelse i Silkeborg Kommune-sagen var udtryk for en enkeltstående afvigelse snarere end en egentlig praksisændring. Om nævnets praksis vil blive opretholdt, hvis EF Domstolen fik lejlighed til at se på danske praksis er herudover et åbent spørgsmål.

Med Klagenævnets praksis er det derfor relevant at se på, hvad dette saglighedskrav betyder for ordregivers praktiske muligheder for at annullere en igangværende udbudsforretning.

7. Hvornår kan man annullere?
Ud fra en EU-konform anvendelse af udbudsreglerne må annullations-praksis som udtrykt i Silkeborg Kommune sagen være den korrekte. Med Klagenævnets efterfølgende praksis er det imidlertid tvivlsomt, hvorvidt den EU-konforme fortolkning vil holde.

Klagenævnet har i sin hidtidige praksis inden Silkeborg Kommune sagen erklæret en række begrundelser for annullation af udbud som saglige. Disse begrundelser vil altid kunne berettige en annullation, uanset om Klagenævnets afgørelse i Silkeborg Kommune-sagen opretholdes. De væsentligste af disse begrundelser kan grundlæggende opdeles på forhold, som ordregiver har (eller har haft) rådighed over, og forhold udenfor ordregivers rådighedssfære som følger[vii].

Ad ordregivers egne, interne fejl:

• væsentlige fejl i udbudsmaterialet,
• ordregivers overtrædelse af udbudsdirektivet i forbindelse med udbuddet[viii],
• væsentlige fejl i proceduren i øvrigt[ix],
• fordi myndigheden kunne udføre opgaven billigere internt[x]
• fordi myndigheden på grund af bevillingsmæssige forhold ikke kunne indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver[xi],
• fordi ordregiveren ikke fandt nogen af de indkomne tilbud tilfredsstillende[xii],
• fordi myndigheden blev opmærksom på, at den udbudte løsning ikke var den mest hensigtsmæssige[xiii].

Ad forhold uden for ordregiverens rådighed:

• ingen af tilbuddene var konditionsmæssige,
• antallet af tilbud ikke var højt nok til at sikre en vis konkurrenceintensitet, jf. Metalmeccanica[xiv],
• størstedelen af tilbuddene indeholdt forbehold[xv].

8. Konklusion
Med sin kendelse i Silkeborg Kommune sagen ændrede – i hvert fald kortvarigt – Klagenævnet sin hidtidige praksis, og stillede ikke længere krav om en saglig begrundelse for annullation af et udbud, en afgørelse som senere blev opretholdt af Vestre Landsret.

Ud fra en EU-konform fortolkning af udbudsreglerne må annullations-praksis som udtrykt i Silkeborg Kommune sagen være den korrekte.

Med Klagenævnets efterfølgende praksis, hvor der igen stilles krav om en saglig begrundelse for annullation af et udbud, er det imidlertid uklart, præcist hvilken vægt Silkeborg Kommune-sagen kan tillægges.

Det sikreste er derfor at holde sig til de begrundelser, som gennem fast praksis fra Klagenævnet anses som ”saglige begrundelser”, og dermed kan retfærdiggøre en annullation.

Noter: