Opdateret: Onsdag den 17. august 2011

Håndhævelsesloven

Loven implementerer direktiv 2007/66 om effektiv håndhævelse af udbudsreglerne (kontroldirektivet), og træder i stedet for Lov om Klagenævnet for Udbud [1]. Loven indeholder en række nyskabelser i forhold til tidligere. Klagenævnet for Udbud får bl.a. nye beføjelser og sanktionsmuligheder. De vigtigste ændringer vil blive skitseret nedenfor.

Pr. 1. juli 2011 er der sket et par mindre ændringer af Håndhævelsesloven. Ændringerne indebærer bl.a., at Klagenævnet for Udbud ikke længere kan tage spørgsmål op af egen drift, og at der fremover medvirker én juridisk dommer og én sagkyndig i en sag. Desuden er gebyret for at klage til Klagenævnet for Udbud hævet til 10.000 kr. Læs mere om ændringerne via menuen til højre på siden.

Nedenstående gælder stadig.

Uden virkning for ulovligt indgået kontrakter
Med Håndhævelsesloven får Klagenævnet kompetence til at erklære en ulovligt indgået kontrakt for ”uden virkning”. Konsekvenserne heraf er, at Klagenævnet udsteder påbud om, at ordregiver skal ophæve kontrakten. Klagenævnet har ikke tidligere haft beføjelse til at ophæve kontrakter.

I loven skelnes der mellem situationer, hvor Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning og situationer, hvor Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning.

Situationer hvor en kontrakt kan erklæres for uden virkning:

• Kontrakten er indgået i standstill-perioden.
• Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning.

Situationer hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning:

• Kontrakten er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Dvs. en direkte tildeling af kontrakt uden afholdelse af udbud.
• Kontrakten er indgået i standstill-perioden eller i en periode, hvor en klage har opsættende virkning, og ordregiver har overtrådt udbudsreglerne på en måde, der har haft betydning for klagers adgang til at få tildelt kontrakten.
• Rammeaftale med genåbning af konkurrencen (mini-udbud) eller dynamisk indkøbssystem hvor: 
  - Kontrakten er indgået i strid med udbudsreglerne, og
  - Kontraktværdien overstiger tærskelværdierne for EU-udbud.

Kontrakten vil som udgangspunkt blive ophævet for fremtidige leverancer. Hvis leverancerne kan tilbageleveres i samme stand, kan kontrakten dog erklæres for uden virkning for allerede foretagne leveringer. Det kan være tilfældet ved visse former for varekøb, fx kontorinventar. Det er Klagenævnet der vurderer, hvorvidt hele kontrakten eller kun dele heraf skal erklæres for uden virkning. Konkret fastsætter Klagenævnet en dato, som markerer hvornår, kontrakten er ophævet.

Erklæres en kontrakt for uden virkning, udelukker det ikke, at leverandøren, der har indgået kontrakten, kan få erstatning, hvis de almindelige betingelser for erstatning er opfyldt.  

Undtagelser til uden virkning
Loven indeholder tre situationer, hvor kontrakten kan opretholdes:

1. Hvis det på baggrund af en undersøgelse kan konstateres, at det af hensyn til almenhedens interesser er nødvendigt at opretholde kontrakten. Denne undtagelse har et snævert anvendelsesområde, og kan alene bruges i situationer, hvor ophævelse fx vil bringe menneskers eller dyrs liv i fare eller umuliggøre ordregivers forsyningspligt. Almenhedens interesser omfatter ikke økonomiske forhold, fx som følge af indledning af en ny udbudsprocedure eller omkostninger ved udskiftning af den leverandør, der udfører kontrakten.
2. En direkte tildeling i strid med udbudsreglerne fører ikke til uden virkning, hvis ordregiver:
   - Forud for kontraktindgåelsen offentliggør en bekendtgørelse i EU-tidende om det påtænkte indkøb.
   - Afholder en standstill-periode på 10 dage. Perioden regnes fra dagen efter offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen, og
   - Finder, at direkte tildeling af kontrakten er tilladt iht. de fællesskabsretlige udbudsregler.
3. Rammeaftaler/dynamiske indkøbssystemer kan opretholdes hvis:
   - Underretning om tildeling mv. af kontrakten er ledsaget af en kort redegørelse for relevante grunde for beslutningen.
   - Ordregiver afholder en frivillig standstill-periode, og
   - Ordregiver finder, at kontrakten er indgået iht. de fællesskabsretlige udbudsregler.

Undtagelse nr. 2 kan særligt bruges, hvis ordregiver er i tvivl om, hvorvidt en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne. Det kan fx være i forbindelse med in-house kontrakter, bilag II B-ydelser og udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Standardformular til bekendtgørelsen kan findes på SIMPA's hjemmeside.

Alternative sanktioner
Erklæres en kontrakt ikke – eller kun delvis – for uden virkning, har Klagenævnet mulighed for at idømme en økonomisk sanktion, fx bøder. Bøderne pålægges på objektivt grundlag, dvs. uanset om ordregiver forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne.

Den vejledende beregningsmetode for sanktionerne er:

• 5 pct. af kontraktsummen for de mest alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne, fx situationer hvor der er sket ulovlig direkte tildeling.
• 4 pct. for de lidt mindre alvorlige overtrædelser.
• 3 pct. for de overtrædelser, hvor der alene er mulighed for, men ikke pligt til, at erklære kontrakten for uden virkning.

Ifølge bemærkningerne til loven kan procentsatserne fraviges i op- eller nedadgående retning alt efter, om der foreligger formildende eller skærpende omstændigheder. Sanktionen skal som hovedregel være minimum 25.000 kr. og maksimalt 10 mio. kr.  

Den ordregiver, der helt eller delvist opretholder kontrakten, skal betale en bøde, der modsvarer den del af kontrakten, der opretholdes. Størrelsen af den økonomiske sanktion afhænger således af, hvilken overtrædelse der er begået, og hvor stor en del af kontrakten, der bliver opretholdt.

Du kan læse mere om beregningsmetoderne i bemærkningerne til loven. Find link i menuen til højre.  

Opsættende virkning og standstill-periode
Loven indeholder andre bestemmelser, der skal sikre en let og effektiv klageadgang. En klage får bl.a. automatisk opsættende virkning, når den er indgivet i standstill-perioden(perioden mellem valget af tilbudsgiver og underskrivelse af kontrakt).

Klagenævnet har 30 dage til at vurdere, om klagen skal have opsættende virkning frem til den endelige afgørelse. Bestemmelsen sikrer, at Klagenævnet har den fornødne tid til at afgøre, om en udbudsproces skal sættes i stå.

Reglerne om standstill-perioden er også ændret. Den eksisterende standstill-periode er forlænget fra 10 til 15 dage, når underretningen til tilbudsgiver foregår pr. brev. Sker underretningen pr. mail eller fax, er fristen 10 dage.

Beregningen af standstill-perioden regnes fra dagen efter den dag, hvor underretningen er sendt til tilbudsgiverne. Kontrakten kan altså underskrives på 11. eller 16. dagen.

Efter de nye regler kan Klagenævnet erklære kontrakter for virkningsløse, hvis de er indgået i stand-still perioden. Det er derfor vigtigt, at overholde stand-still perioden, og indregne tiden hertil i udbudsprocessen.

Lovens § 3, stk. 2 indeholder undtagelser til standstill-perioden. Det gælder i tilfælde hvor:

• Kontrakten kan tildeles uden offentliggø­relse af en udbudsbekendtgørelse, eksempelvis ved proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse,
• Kontrakten tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale eller inden for et dynamisk indkøbssystem eller
• Kontrakten tildeles den eneste berørte til­budsgiver, og der i øvrigt ikke er nogen berørte ansøgere. I så fald er der ikke andre tilbagevæ­rende deltagere i udbuddet, der kan drage nytte af standstill-perioden

Som noget nyt gælder standstill-perioden også efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet, men ikke efter Tilbudsloven. Klagenævnet er obligatorisk 1. instans for klager indgivet i standstill-perioden.      

Underretning til ansøgere/tilbudsgivere
Ordregiver skal underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere om prækvalifikation, tildelingsbeslutning og en eventuel annullation af udbuddet. Underretningen skal indeholde en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen, og det skal angives hvornår, standstill-perioden udløber, jf. § 2.

Der er tale om en udvidet begrundelsespligt i forhold til tidligere. Det betyder, at begrundelsen som minimum skal indeholde de oplysninger, der fremgår af Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Dvs. at forbigåede ansøgere og tilbudsgivere bl.a. skal have en begrundelse for, hvorfor deres tilbud er forkastet. Tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, skal have en begrundelse for tilbuddets karakteristika og fordele samt navnet på den vindende tilbudsgiver..  

At underretningen bør indeholde en nærmere begrundelse følger også af, at Klagenævnet har udtalt, at de nye klagefrister (jf. nedenstående afsnit) kun sættes i gang, hvis tilbudsgiverne har fået en begrundelse, der sætter dem i stand til at vurdere, om de vil klage over beslutningen. Af resume af kendelse af 25. august 2010 fremgår, at :"...de relevante grunde, som ordregiveren skal anføre i den korte redegørelse, skal sætte ansøgeren i stand til at vurdere, hvorvidt der skal indgives klage til klagenævnet."

Får tilbudsgiverne ikke nok information til at vurdere, om de vil anlægge en evt. klagesag, må det forventes, at klagefristerne ikke sættes starter.

Klagefrister
Som noget nyt indeholder loven præklusive klagefrister. Fristerne skal sikre, at sagen er aktuel, når klagen behandles. En klage over ikke at være prækvalificeret skal indgives 30 dage efter underretning om beslutningen. Andre klager over udbud skal være indgivet til Klagenævnet senest 6 måneder efter, at kontraktindgåelsen er blevet offentliggjort i EU-Tidende. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort. Der findes særlige klagefrister for kontrakter baseret på rammeaftaler og dynamiske indkøbssystem.    

Man skal være opmærksom på, at der ikke er indført frister for klager over direkte ulovlig tildeling af kontrakter uden offentliggørelse.

Hvilke kontrakter er omfattet af bestemmelserne?
Medlemslandene skulle senest den 20. december 2009 have implementeret direktivet i de nationale lovgivninger. Danmark er således for sent på den i forhold til en rettidig implementering.

Det følger af praksis fra EU-domstolen, at direktiver får direkte virkning i national ret efter implementeringsfristens udløb. Hvorvidt ordregivere i Danmark vil anses som forpligtet af direktivet allerede fra den 20. december 2009 er dog usikkert.

En anden usikkerhed går på, om en kontrakt kan erklæres for uden virkning mv. med tilbagevirkende kraft, således at kontrakter, indgået før lovens og direktivets ikrafttræden, kan rammes af de nye bestemmelser.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har valgt ikke at tage stilling til dette endnu.  

I menuen til højre kan du finde link til Håndhævelsesloven, bemærkningerne hertil og en juridisk artikel, der også sætter fokus på de nye bestemmelser.