Opdateret: Tirsdag den 27. oktober 2009

Multilateralt EU-udbud

I forrige uge blev, det første multilaterale EU-udbud igangsat. Der er tale om et offentligt EU-udbud med 4 deltagende lande – Holland, Malta, Irland og Sverige. Danmark deltager desværre ikke i dette EU-udbud da der, set fra dansk side, er for stor usikkerhed, om selve gennemførelsen af et multilateralt EU-udbud som ikke, er reguleret specifikt nogen steder. Udbudet vedrører support og vedligeholdelse af et toldsystem. Kommissionen der tidligere har været ansvarlig for supporten og vedligeholdelsen af systemet, har nu besluttet at lægge opgaven ud til de enkelte lande. Nedenfor beskrives nogle af de (juridiske) udfordringer, der dukkede op i processen med at skabe grundlaget, for gennemførelsen af et multilateralt EU-udbud vedrørende support og vedligeholdelse af dette toldsystem.

Et udbud af denne type, samme ydelse til flere lande, gjorde det relevant at se på muligheden for, at flere nationale administrationer kunne gennemføre et fælles EU-udbud og foretage købet af den ønskede ydelse samlet.

Dette skulle gøres for at konkurrenceudsætte ydelsen på den, for ordregiver, mest optimale måde og dermed opnå det mest attraktive tilbud. Det kan være relevant i forhold til f.eks. IT-systemer, som i dette tilfælde, der skal betjene flere lande med den samme service.

Principielt er reglerne for gennemførelse af et EU-udbud defineret i EU-udbudsdirektiverne og kommentarerne hertil, samt principperne i EF-traktaten. Som udgangspunkt burde det derfor være ligetil at gennemføre et multilateralt EU-udbud for flere EU-medlemslande, da de overordnede regler er ens!

I praksis er det dog mere besværligt, da direktiverne kun fastsætter minimumsregler, og derfor er det reelt set kun de overordnede rammer, der er fastlagt. Hvert land har derfor fastsat nationale regler, med meget stor variation i fortolkningen af udbudsdirektivets artikler, og i kravene til processen for gennemførelse af EU-udbud.

De nationale klagenævn og domstole spiller endvidere en større eller mindre rolle i regelfortolkningen i de pågældende lande. Dette giver et samlet billede af en regel-jungle indenfor det EU-udbudsretlige område og deraf følgende udfordringer i relation til muligheden for at gennemføre et multilateralt EU-udbud med flere lande, som vel teoretisk set må give den optimale konkurrence udsættelse. Som en kuriositet kan nævnes, at mindst to EU-lande, Sverige og Luxembourg, stadig gennemfører EU-udbud efter de gamle EU-udbudsdirektiver – da de ikke har implementeret de nye EU-udbudsdirektiver endnu. For at opnå den optimale konkurrence forudsætter det, at der er nok aktører på det pågældende marked, der kan løfte den pågældende opgave, som kan blive meget kompleks, når flere lande deltager i samme EU-udbud.

Udover udfordringerne med udbudsreglerne ligger spørgsmålet om afgivelse af suverænitet som en konstant skygge over hele den multilaterale EU-udbudsproces. Løsningen herpå kunne være at indgå en traktat, der regulerer samarbejdet imellem landene. Dette vil tage rigtig lang tid, specielt når der henses til, at der i starten af dette EU-udbud, var 13 potentielt deltagende lande. I samarbejdet om EU-udbudet af support og vedligeholdelse af toldsystemet, indgik landene ikke en traktat, men aftalte i stedet for et sæt interne spilleregler, for hvilke processer der skulle gælde ved gennemførelsen af EU-udbudet.

Opstart af multilateralt EU-udbud

Den relevante ydelse var, som beskrevet ovenfor, allerede identificeret, og de potentielt interesserede lande var de 13 lande der tidligere havde benyttet det toldsystem, som Kommissionen havde ansvaret for at supportere og vedligeholde. Det var her en fordel, at der var et velfungerende samarbejde mellem de 13 lande, da det ellers kunne være en stor udfordring at definere såvel ydelsen som deltager-lande.

Det blev besluttet, at supporten og vedligeholdelsen af toldsystemet skulle udbydes som et offentligt udbud efter art. 28 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (i det følgende benævnt udbudsdirektivet).

Den første juridiske udfordring var herefter, at afklare forskellighederne i de deltagende landes procedure for gennemførelse af et EU-udbud. Dette arbejde krævede en stor indsats, da der skulle skelnes mellem national lovgivning og praksis fra nationale nævn/domstole som reelt ville være blokerende for et samarbejde, og så den lovgivning og praksis som ”blot” ville give besværligheder i relation til et multilateralt EU-udbud. Et af de deltagende lande blev, efter den afklarende fase, således nød til at gennemføre en lovændring af deres nationale udbudsregler, for at kunne deltage i det multilaterale EU-udbud.

Udbudsbekendtgørelsen

Såfremt man følger udbudsprocessen for et offentligt udbud efter udbudsdirektivet, vil første trin være offentliggørelsen af en EU-udbudsbekendtgørelse til EU-Tidende. Ved offentliggørelsen af EU-udbudsbekendtgørelsen er der en del praktiske spørgsmål, som der skal tages stilling til, blandt andet følgende:

Hvordan knyttes tilbudene sammen

Skal der offentliggøres én samlet udbudsbekendtgørelse eller, skal hvert deltagende land offentliggøre en udbudsbekendtgørelse?

Såfremt der offentliggøres én udbudsbekendtgørelse gældende for alle de involverede lande, opstår der en del udfordringer – hvilke land skal f.eks. fremstå som ansvarlig, hvor skal der være værneting, hvilke regler skal gælde for udbudsprocessen og helt lav praktisk, er der en udfordring i selve udfyldelsen af den obligatoriske standard EU-udbudsskabelon (udbudsbekendtgørelsen), hvis den skal være gældende for flere lande.

En af fordelene ved kun at offentliggøre én udbudsbekendtgørelse er, at der er en naturlig sammenhæng mellem denne fremgangsmåde og et minimumskrav om, at et tilbud skal være gældende for alle involverede lande, og at en tilbudsgivers tilbud anses som ukonditionsmæssigt, såfremt det afgivne tilbud ikke gælder for alle involverede lande.

Såfremt alle lande, hver især, offentliggører enslydende udbudsbekendtgørelser kommer man over det praktiske problem med udfyldelsen af selve udbudsskabelonen, men der skal findes en ”fællesnævner” for håndteringen af selve de processuelle krav. Vælges ét modtagerland for alle tilbud, opstår spørgsmålet om muligheden for at ”knytte” alle de selvstændige udbud sammen. Er det udbudsretligt tilladt at stille som minimumskrav i f.eks. et dansk udbud at ”tilbudet anses som ukonditionsmæssigt såfremt tilbudet ikke også er gældende, for andre selvstændige udbud fra andre lande, f.eks. Ungarn, Litauen og Irland?”

Retspraksis er sparsom på dette område, men i sagen C-448/01, EVN og Wienstrom, der angik et udbud om levering af elektricitet, udtalte EF-Domstolen i præmis 67 følgende, som er relevant for dette EU-udbud:

• ”Det må fastslås, at det i hovedsagen anvendte tildelingskriterium ikke vedrører den ydelse, der er genstand for kontrakten, nemlig levering af de mængder elektricitet til den ordregivende myndighed, der svarer til det forventede årlige forbrug som fastsat i udbuddet, men derimod vedrører de mængder, de bydende har leveret eller vil levere til andre kunder end den ordregivende myndighed.” (forfatterens egen kursivering)

Det er således ikke afklaret, men såfremt kravet vedrører selve ydelsen, kan det måske være tilladt at knytte EU-udbudene sammen – men dog stadigt tvivlsomt. I dette EU-udbud vil sammenhængen mellem de deltagende lande, formentlig, have indflydelse på prisen for ydelsen, og der er lagt op til forskellige prisniveauer, alt efter hvor mange lande der tilslutter sig den endelige aftale. I dette EU-udbud er det fastlagt at, et tilbud til et land, skal være gældende for alle fire deltagende lande, for at være konditionsmæssigt.

Hvor skal tilbud modtages 

Skal tilbudene modtages i hvert enkelt land eller skal alle tilbud modtages i ét land, således at dette land bliver Single point of contact?

Ikke alle lande kan lade sine tilbud indkomme i et andet land, som følge af det pågældende lands nationale regler. Lande som Letland og Litauen har en anden udfordring, da deres nationale regler tilsiger, at såfremt de modtager tilbudene i deres eget land så skal hele udbudsprocessen gennemføres ”fysisk” på deres respektive ”territorium”. Det giver så problemer i forhold til et evt. samlet evalueringsforum.

Hvilke regler skal gælde ved modtagelsen og under selve udbudsfasen 

Der eksisterer forskellige nationale udbudsregler i de enkelte lande i forhold til modtagelsen af tilbud. Nogle lande skal blot sende en liste til de ansøgende tilbudsgivere, om hvilke tilbud der er indkommet, andre skal også beskrive indholdet af ”tilbudspakken”, samt de tilbudte priser – inden en meget kort frist! Det er ikke tilladt i Danmark, og heller ikke i de fleste andre EU-lande, at offentliggøre priser på tilbud.

Et andet eksempel er, at tilbudsgiverne i Ungarn kan kræve at være til stede ved åbningen af tilbudene, mens tilbudsgiverne i Sverige ikke må være til stede, men kan lade sig repræsentere af Stockholms Handelskammare, der så varetager tilbudsgivernes interesser ved åbningen af tilbudene.

Hvordan skal selve evalueringen foregå

Evalueringen skal principielt foretages i det enkelte land. Efterfølgende kan der så ske en yderligere evaluering i et forum, hvor repræsentanter fra de enkelte lande kan skrive en samlet indstilling til det endelige valg af leverandør, som hvert enkelt land derefter kan vælge at følge, eller lade være. Den endelige beslutning skal, i hver tilfald i Danmark, principielt foretages af det enkelte land, medmindre der er indgået en international traktat om overladelse af beslutningskompentece og dermed overdragelse af suverænitet, således at der ikke efterfølgende kan opstå tvivl om, hvorvidt det enkelte land har overladt beslutningskompetence til andre lande, uden baggrund i en traktat.

Hvor skal der være værneting

Spørgsmålet om hvorvidt værnetinget vedrørende det multilaterale EU-udbud, kan lægges i ét land, må besvares benægtende. En offentlig myndighed kan ikke ”fratage” en tilbudsgiver rettigheden til at klage, ved at ”flytte” værnetinget til et andet land, der eventuelt har mindre begunstigende regler for klager. I Danmark findes Klagenævnet for Udbud, hvor en tilbudsgiver hurtigt og billigt kan få prøvet sin klage. I modsætning hertil, vil en tilbudsgiver i England skulle igennem det almindelige domstolssystem, med en der af følgende omkostelig og tidskrævende proces.

Løsningen må derfor være, at der er klageadgang i hvert af de deltagende lande. De deltagende lande må så vurdere, hvilke konsekvenser én klage i et land får, for de andre landes videre fremfærd. En pragmatisk løsning på dette problem er, at klagen reelt set kun påvirker det indklagede land, og at de andre lande forsætter med EU-udbudsprocessen, medmindre der er tale om overtrædelse af deciderede grundlæggende principper i henhold til EU (udbuds)regler. Politisk set vil det være problematisk, såfremt et land dømmes for overtrædelse af EU-udbudsregler, mens de andre lande der deltager i et enslydende EU-udbud, ikke dømmes, men blot forsætter med den igangværende udbudsforretning.

Der er ydermere den problematik, at det kan være krævende for en tilbudsgiver at tage stilling, og påtage sig risikoen, for alle de involverede landes særegne nationale lovgivning, som vil fremgå af kontrakten i det udsendte udbudsmateriale. Dette stiller (for) store krav til tilbudsgiverne.

Opsummering/konklusion

Som beskrevet ovenfor er det meget besværligt og omstændigt at gennemføre et multilateralt EU-udbud. Udbudsreglerne er ikke forberedt på denne situation, med flere lande der går sammen i et multilateralt EU-udbud. Som reglerne er nu, vil det for alle lande gælde, at man bliver nødt til at se lidt stort på enkelte nationale særregler/praksiser, for at kunne skabe et ”internationalt” regelsæt, der lever op til de overordne EU-udbudsregler og principper om gennemsigtighed, ligebehandling og forhandlingsforbud. Det vil så være op til det enkelte land, at vurdere hvilke konsekvenser det vil have, at gå på kompromis med de nationale udbudsregler og praksis.

For et land som f.eks. Irland, vil det ikke have de store konsekvenser, da der findes en ret pragmatisk tilgang til fortolkningen af EU-udbudsregler – så længe de overordnede principper overholdes, er det ikke umiddelbart problematisk. I den modsatte ende af skalaen ligger f.eks. Danmark, hvor der er en streng fortolkning af EU-udbudsregler og en streng praksis fra Klagenævnet for Udbud, i forhold til overholdelse af formaliteter, som nok vil gøre at en offentlig administration i Danmark, vil tænke sig om en ekstra gang inden man ”ser stort” på mindre overtrædelser af dansk fortolkningspraksis af EU-udbudsregler.

Det er selvfølgelig ikke holdbart, at f.eks. en dansk administration skal bryde gældende danske regler og praksis for at kunne deltage i et multilateralt EU-udbud. Samtidig er det ærgerligt, og ikke samfundsøkonomisk optimalt, at det ikke umiddelbart vil være muligt for en dansk myndighed, at deltage i et multilateralt EU-udbud og dermed realiserer den indkøbsbesparelse der kan ligge heri.

Løsningen på gennemførelse af et multilateralt EU-udbud kan være, at et enkelt land optræder som Indkøbscentral, jf. udbudsdirektivets art. 11, men det kan være svært, for det pågældende land, at opnå politisk opbakning, i medlemslandet, til at påtage sig dette ansvar, samtidig med, at der kan blive tale om en sandsynligvis problematisk overdragelse af beslutningskompetence fra de andre lande, som nok skal reguleres af en traktat mellem de deltagende lande.

Kunne der i lighed med art. 15 i direktivet indsættes en bestemmelse om, at såfremt flere EU-lande går sammen, kan de arbejde efter de overordnede direktivbestemmelser og principper om gennemsigtighed, ligebehandling og forhandlingsforbud. Dette vil alt andet lige lette et eventuelt samarbejde om gennemførelse af multilaterale EU-udbud en smule.

Under alle omstændigheder er det vigtigt at der, såvel i nationalt regi som i internationalt regi, gøres en indsats for, at det fremover vil være lettere og mere tilgængeligt at gennemføre multilaterale EU-udbud, da der, allerede nu, er konkrete projekter som afventer udfaldet af dette EU-udbud, og er klar til at igangsætte nye multilaterale EU-udbud.